Derecho Romano

I. Principios

La característica del derecho romano era su formalismo extremo. Desde su primera administración secreta como la ley de las clases privilegiadas se expandió hasta convertirse en la base de todos los sistemas legales civilizados. El derecho romano en su madurez reconoció una teoría definida de la ley natural como la prueba definitiva de la razonabilidad del derecho positivo, y repudió el concepto de que la justicia es la criatura del derecho positivo. Cicerón (De leg., I, V) nos dice "Nos ad justitiam esse natos, neque opinione sed natura constitutum esse jus" (es decir, la justicia es natural, no el efecto de la opinión). La justicia era la conformidad con leyes perfectas y la jurisprudencia era la apreciación de las cosas humanas y divinas —la ciencia de lo justo y lo injusto, pero siempre la ciencia del derecho con su justa aplicación a casos prácticos. La ley era natural o positiva (hecha por el hombre); era natural estrictamente hablando (instintiva), o era natural bajo el concepto romano del jus gentium (ley de las naciones) natural en sí misma o tan universalmente reconocida por todos los hombres que surgió una presunción por razón de la universalidad. Los romanos atribuían la esclavitud al jus gentium porque se practicaba universalmente y, por lo tanto, implicaba el consentimiento de todos los hombres, aunque la definición de esclavitud establece expresamente que es contra naturam, "contra la naturaleza". Los preceptos de la ley eran estos: vivir honestamente; no dañar a otros; dar a cada uno lo que le corresponde. El derecho positivo era el jus civile, o ley municipal, de un estado en particular.

Gayo dice que todas las leyes se refieren a personas, cosas o acciones.

A. Personas

Hombre y persona no eran términos equivalentes. Un esclavo no era una persona, sino una cosa; una persona era un ser humano dotado de estado civil. En otros que no fuesen seres humanos, la personalidad podía existir por una ficción. El estatus era natural o civil. El estatus natural existía debido a incidentes naturales, tal como póstumo o ya nacido (jam nati), cuerdo y demente, masculino y femenino, infancia y adultez. El estatus civil tenía que ver con la libertad, la ciudadanía y la familia. Si uno no tenía estado civil, no tenía personalidad y era una simple cosa. Los hombres eran libres o esclavos: si eran libres, nacían libres o eran libertos. Los esclavos nacían así o se convertían en esclavos por la ley de naciones o por la ley civil. Por la ley de naciones se convertían en esclavos por razones de cautiverio; por ley civil, por el estatus de sus padres o en el caso ocasional en el que permitían ser vendidos para participar en el precio, si tenían más de veinte años de edad. Un liberto ingrato, además, podía convertirse en esclavo, como podía ser condenado a servidumbre involuntaria en castigo por un crimen. Los nacidos libres, según la ley posterior, eran los nacidos de una madre que era libre al momento de la concepción, del parto o en cualquier momento entre la concepción y el nacimiento. Los libertos eran antiguos esclavos que habían sido emancipados bajo una de varias formas. Debían obsequium —es decir, respeto y reverencia— a sus antiguos amos. La Lex Ælia Sentia imponía restricciones a la emancipación de menores y al fraude de los acreedores. La Lex Fusia Caninia restringía el derecho de manumisión proporcionalmente al número de esclavos propios.

Los hombres eran ciudadanos o extranjeros (peregrini), quizás más exactamente "extranjero naturalizado". Suponiendo que uno tuviera estado civil, podía ser sui juris (su propio amo) o alieni juris (sujeto a otro). El poder al que estaba sujeto se denominaba potestas: los esclavos estaban bajo el poder dominical, y los niños estaban bajo la patria potestas ejercida por un ascendente masculino; el poder marital se denominaba manus (es decir, "la mano", que significa fuerza). Al principio, los esclavos estaban inseguros en sus vidas, pero luego se le quitó al amo el poder de vida y muerte. Estaban en el comercio y podían ser vendidos, donados, dejados en herencia, enajenados por testamento o manumitidos. No tenían nada propio y lo que fuera adquirido a través de ellos le correspondía a los amos. Muy raramente podían llevar a sus amos a relaciones legales con terceros.

El poder paterno sobre los niños (descendientes) era una relación patriarcal cercana que databa de la antigüedad remota y que al principio se extendía a la vida y la muerte. Entre paterfamilias y filius familias (padre e hijos), no había ninguna obligación legalmente exigible (vea Acción Prejudicial a continuación). Durante su vida, el paterfamilias era el dueño de las accesiones hechas por el filius familias. Sin embargo, la ley posterior reconoció una cuasi sociedad de sangre y admitió un dominio incipiente de los bienes paternos, que se expresó en el sistema de sucesiones. Un niño bajo poder podía administrar bienes separados llamados su peculium. El paterfamilias no se separaba de la propiedad. El peculium militar y cuasi militar se convirtió en una propiedad distinta e independiente. Incluso el esclavo, con el consentimiento de su amo, podía disfrutar de un peculium. El poder paterno fue despojado del poder de la vida y la muerte, se moderó el derecho al castigo y la venta de niños se restringió a casos de extrema necesidad. En la ley anterior, se le había permitido al padre entregar a su hijo (como podría entregar a un esclavo) a alguna persona lesionada por el acto del niño, y así escapar de la responsabilidad. Con el crecimiento del sentimiento humano, se abolió la acción nociva en el caso de los niños. Entre padres e hijos, solo se permitían acciones afirmativas o negativas sobre la cuestión de la filiación o la existencia del poder paterno. El poder paterno solo estaba en manos de los hombres, y se extendía indefinidamente hacia abajo durante la vida del patriarca: es decir, padre e hijo estaban bajo la patria potestas del abuelo. La potestas no era influenciada de ningún modo por la infancia o la mayoría. En el caso dado, a la muerte del abuelo, el poder paterno recaía sobre el padre. La patria potestas era adquirida por niños nacidos en un matrimonio legal, por legitimación y por adopción.

El matrimonio (nuptiœ o connubium) era la asociación o comunidad de vida entre hombre y mujer válidamente celebrada entre ciudadanos romanos, para la procreación y crianza de la descendencia. No solía ser precedido por sponsalia (esponsales), definido como un acuerdo de matrimonio futuro. Se podía entrar a la sponsalia verbalmente y no requería solemnidades. Se requería el consentimiento mutuo de los cónyuges, y se tenía en mente el objeto del matrimonio para que la unión con una persona impotente (castratus) no fuese válida; las partes debían haber alcanzado la pubertad, y solo podía haber un esposo y una esposa. Es cierto que los juristas de los siglos II y III, bajo el jus gentium, consideraban como una especie de matrimonio las relaciones extramatrimoniales más o menos continuas entre un hombre y una mujer en ausencia de cualquier otro matrimonio. El connubium, o matrimonio romano, era para ciudadanos romanos; el matrimonium existía entre otras personas libres, y el contubernium era la relación matrimonial de los esclavos. Este último era un estado de hecho, no uno jurídico. El matrimonio podía ser incesto, indecoroso o nocivo: incesto, por ejemplo, entre parientes o personas entre las cuales existía afinidad; indecoroso, por ejemplo, entre un liberto y una mujer o actriz lasciva; nocivo, por ejemplo, entre cristianos y judíos, tutor o curador y pupilo, etc.

La cognación o consanguinidad se indica mediante grados y líneas; el grado mide la distancia entre cognados y la línea muestra la serie, ya sea directa (ascendente o descendente) o colateral; la línea colateral es igual o desigual en el descenso del ancestro común. En la línea directa, tanto en derecho civil como canónico, hay tantos grados como generaciones. En la línea colateral hay una diferencia: en el derecho civil, hermano y hermana están en segundo grado, aunque cada uno está solo un grado alejado del antepasado común, el padre; según el derecho canónico, está en el primer grado. El derecho civil cuenta cada grado hasta el ancestro común y luego hacia abajo hasta el otro colateral. El derecho canónico mide la cognación de los colaterales por la distancia en grados del colateral más alejado del ancestro común. Según el derecho civil tío y sobrina están a tres grados de distancia; según el derecho canónico, están a solo dos grados. La afinidad es la relación artificial que existe entre un cónyuge y los cognados del otro. La afinidad no tiene grados. En el derecho romano, se prohibía el matrimonio en la línea directa; en la línea colateral estaba prohibido en segundo grado.

El matrimonio generalmente iba acompañado de la dote, creada en nombre de la esposa, y de donaciones propter nuptias, en nombre del esposo. La dote (dos) era lo que traía la esposa o lo que otra persona aportaba en su nombre para los gastos del estado de casados. La propiedad de la esposa en exceso de su dote era llamada su paraphernalia. La dote era “profectiva” si venía del padre; adventicia, si de la esposa o de otra fuente. El esposo disfrutaba su administración y control, y todos sus frutos le correspondían. A la disolución del matrimonio, la dote “profectiva” podía ser reclamada por el padre de la esposa, y la adventicia por la esposa o sus herederos. Existían acciones especiales para la aplicación de acuerdos dotales.

Los hijos producto del incesto o el adulterio no podían ser legitimados. La adopción, que imita a la naturaleza, fue un medio para adquirir el poder paterno. Solo podían adoptar aquellas personas que por naturaleza podrían haber sido padres, y por lo tanto, era necesaria una diferencia de dieciocho años en las edades de las partes. Sólo se podía adoptar a un menor y no podía ser por un período de tiempo. Similar a la adopción era la “adrogación” mediante la cual un sui juris se sometía a la patria potestas de otro.

El poder paternal se disolvía por muerte del ancestro, en cuyo caso cada descendiente en el primer grado se convertía en sui juris; aquellos en grados más remotos caían bajo el poder paterno del próximo ascendente; tras la muerte del abuelo, sus hijos se convertían en sui juris, y los nietos quedaban bajo el poder de sus respectivos padres. La pérdida de estatus (capitis diminutio, media o maxima), que implicaba la pérdida de libertad o ciudadanía, destruía el poder paterno. La emancipación y la adopción tenían un efecto similar.

Uno podría ser sui juris y, aun así, estar sujeto a tutoría o curaduría. La tutoría pupilar era un oficio público personal que consistía en la educación y la administración de los bienes de una persona sui juris, pero que aún no había alcanzado la pubertad. La tutoría era testamentaria, estatutaria o dativa: testamentaria cuando se ejercía válidamente en la voluntad del paterfamilias respecto a un niño a punto de convertirse en sui juris, pero bajo la pubertad. Un tutor testamentario no podía ser designado por la madre ni por un ascendente materno. Los agnados, que eran una clase importante de parientes, en la ley romana primitiva eran cognados emparentados a través de los varones, ya sea por una relación de sangre o por el lazo artificial de la agnación. La tutoría estatutaria era la conferida por ley de inmediato, como la tutoría de los agnados, de los patronos, etc. Los primeros tutores estatutarios eran los agnados y gentiles llamados a la tutoría por las Doce Tablas. Justiniano abolió la distinción a este respecto entre agnados y cognados, y los llamó promiscuamente a la tutoría estatutaria.

Similar a la tutoría, aunque distinta en sus incidentes, fue la curaduría. En la tutoría, el cargo terminaba con la pubertad del pupilo. Se requería la interposición de la auctoritas del tutor en cada acto jurídico para que fuera concurrente, tanto en tiempo como en lugar. No tenía poder de ratificación, ni podía suministrar la auctoritas por carta o por medio de un agente. Se le asignaba curadores a personas sui juris después de la pubertad y antes de que alcanzaran la madurez necesaria para la conducción de sus propios asuntos. También se nombraban curadores para sordos y tontos, para dementes y para pródigos. El curador de un menor se dedicaba más a los bienes que a la persona de su pupilo; el consentimiento del curador era necesario para cualquier disposición válida de los bienes de este último. Se requerían los tutores y curadores para brindar seguridad al fiel desempeño de sus deberes y eran responsables de la relación cuasi contractual entre ellos y sus pupilos. En ciertos casos, la ley excusaba a las personas de estos deberes y se preveía para la remoción de personas que se habían vuelto "sospechosas".

En la ley de personas, el estatus dependía de la libertad, la ciudadanía y la familia; y las pérdidas de estatus correspondientes se conocían respectivamente como capitis diminutio maxima, media y minima. La minima, al menos por una ficción, estaba involucrada incluso cuando uno se convertía en sui juris, aunque esto ha sido disputado.

B. Cosas

Las cosas eran divini vel humani juris (es decir, gobernadas por la ley divina o por la humana). Las cosas sacrœ se consagraban públicamente a los dioses; los lugares de entierro eran cosas religiosœ; las cosas sanctœ se llamaban así porque estaban protegidas por una sanción penal —así, las murallas de la ciudad, puertas, zanjas, etc. eran sanctœ. Ninguno de estas podía ser parte del patrimonio de un individuo porque no estaban en el comercio.

Las cosas humani juris eran aquellas en que se ocupaba el derecho privado. Las cosas son comunes cuando el dominio no recae en nadie y el disfrute está abierto a todos. De manera análoga, las cosas son públicas cuando el dominio está en el pueblo y el uso en los individuos. El aire, el agua corriente, el mar, etc. eran cosas comunes a todos y, por lo tanto, no eran propiedad de ninguno. La orilla del mar, ríos, puertas, etc., eran públicos. Las cosas privadas eran las que podían ser de dominio privado y podían formar parte del patrimonio de los individuos. Además, las cosas eran colectivas o singulares. Justiniano suprimió la otrora importante diferencia entre res mancipi y nec mancipi. Res mancipi eran aquellas cosas que los romanos más apreciaban: suelo italiano, servidumbres rurales, esclavos, etc. Estas requerían una mancipación formal.

Las cosas eran corpóreas o incorpóreas: corpóreas eran aquellas quœ tangi possunt (que se pueden tocar, tangibles). La detentación o la simple posesión de una cosa era la mera facultad física para deshacerse de ella. La posesión era la detentación de una cosa corpórea junto con el animus dominii, o intento de dominio. Podía ser de buena fe o de mala; si había un título justo, la posesión era justa; si no, injusta. Una verdadera posesión era posible solo de una cosa corpórea; cuasi posesión era el término empleado en referencia a una cosa incorpórea, como un derecho. El jus possessionis era la totalidad de los derechos que se acumulaban a la posesión como tal. Las ventajas de la posesión como independiente del dominio eran las siguientes: el poseedor no tenía la carga de producir y probar el título; a veces disfrutaba los frutos de la cosa; retenía la cosa hasta que el reclamante presentase pruebas; se encontraba en una mejor posición legal que el demandante, y recibía la decisión donde el reclamo no estaba completamente establecido; el poseedor podía retener la cosa en virtud del jus retertionis, hasta que se le reembolsasen los cargos y gastos; el poseedor de buena fe no era responsable de culpa (falta). Uno no podía recuperar la posesión mediante violencia o ayuda propia.

Un derecho in re era un derecho real, válido contra todo el mundo; un derecho ad rem era una obligación o derecho personal contra una persona o personas en particular. Los derechos in re reales eran propiedad, herencia, servidumbres, prenda, etc. La propiedad era quiritarian o bonitarian: quiritarian, cuando era adquirida por el jus civile solo disponible para ciudadanos romanos; bonitarian, cuando era adquirida por cualquier medio natural, a diferencia del civil. Esta distinción fue eliminada por Justiniano I. Podía haber copropiedad o propiedad exclusiva.

Los modos de adquirir propiedad eran de dos clases: derivados del derecho natural y del derecho civil. Bajo el derecho natural se adquiría por ocupación, accesión, percepción de frutos y por tradición (entrega). La ocupación ocurría al adquirir mediante caza, pesca, captura en guerra, etc. El derecho de post-liminium era la recuperación de derechos perdidos a través de captura en guerra, y en casos propios se aplicaba a inmuebles, muebles y al estatus de personas. Encontrar era también un medio de ocupación, ya que una cosa completamente perdida o abandonada era res nullius y, por lo tanto, pertenecía al primer tomador.

La accesión era natural, industrial o mixta. El nacimiento de un hijo de una esclava era un ejemplo de accesión natural; así también, era la formación de una isla en un arroyo. Esta le tocaba a los propietarios ribereños proporcionalmente a su frente a lo largo del lado del río hacia el cual se formó la isla. Aluvión era el lento incremento que la corriente agregaba a la propiedad ribereña. La accesión industrial requería intervención humana y ocurría por adjunctio, specificatio o commixtio, o por una especie de esta última, confusio . La accesión mixta ocurría debido a la máxima “todo lo que se planta en el suelo, o está conectado con él, pertenece al suelo”.

En el percibo de frutos, la separación o la toma de ingresos podía ser por el propietario o por otro, como por el usufructuario, por el arrendatario (en locatio-conductio), por el acreedor (en anticresis) y por el poseedor de buena fe.

Tradición era la transferencia de posesión y era un acto corporal, donde la naturaleza del objeto lo permitía. Las cosas corporales eran muebles o inmuebles. En el derecho civil, las cosas incorpóreas son muebles o inmuebles, dependiendo de la naturaleza de la propiedad a la que se vinculan los derechos u obligaciones. En el derecho romano, las obligaciones, los derechos y las acciones no se incluían en los términos moveables e immoveables.

La acción vindicatoria (rei vindicatio) se dirigía a la cuestión directa de la propiedad, y se requería que el dominio se probase de manera concluyente. La prueba completa de propiedad a menudo era extremadamente difícil o imposible, y el pretor Publicio ideó la actio publiciana disponible para un adquirente por título justo y de buena fe, pero que no podía establecer el dominio de su autor. Estaba disponible para tal adquirente contra un reclamante que poseyese una infirmiore jure.

El dominio (dominium) es un derecho absoluto in re. Una servidumbre (a veces llamada desmembramiento del dominio) era un derecho constituido en la propiedad de otro, por el cual el dueño estaba obligado a sufrir algo o abstenerse de hacer algo con su propiedad para la utilidad de otra persona o cosa. Una servidumbre no era un servicio de una persona, sino de una cosa, y a una tierra adyacente o a una persona. Las servidumbres debidas a la tierra eran reales (prediales), mientras que las servidumbres debidas a una persona como tal eran personales. Había servidumbres que podían considerarse reales o personales, y otras, además, que solo podían ser personales, como usufructo, uso, habitación y trabajo de esclavos. Existía una servidumbre verdadera cuando la tierra servía a la tierra. Tal servidumbre era urbana o rural, dependiendo no tanto de si la servidumbre se ejercía en la ciudad o en el campo como de su relación con los edificios. Las servidumbres consistían en algo esencialmente pasivo, in patiendo vel in non faciendo; nunca in faciendo. Las servidumbres que consistían in patiendo eran afirmativas y las in non faciendo eran negativas. Las servidumbres podían surgir por acuerdo, última voluntad o prescripción.

Había numerosas servidumbres prediales urbanas como: onus ferendi, por la cual la construcción de uno debía sostener las columnas de otro o el peso de su muro; tigni immittendi, el derecho de asentar las maderas en la pared del vecino; projiciendi, el derecho a que las maderas de uno hicieran saliente sobre la tierra ajena, aunque de ninguna manera descansase en ella; protegendi, un derecho similar de proyectar el techo de uno sobre el suelo de otro. Las servidumbres stillicidii y fluminis recipiendi eran similares; stillicidium era el derecho a gotear; y fluminis recipiendi, el derecho a descargar el agua de lluvia recolectada en canales o cunetas. La servidumbre altius non tollendi era una restricción en la altura de la construcción de un vecino, mientras que altius tollendi era un derecho afirmativo para hacer la construcción más alta de lo permitido. Las servidumbres de luz y perspectiva eran de naturaleza similar.

Las servidumbres prediales rurales eran iter, actus, via, aquœductus y similares. La servidumbre de iter (paso) era una carretera de ocho pies de extensión, con acomodo en las curvas. Incluía el derecho de conducir vehículos y ganado y el derecho menor de paso a pie. Actus era un derecho de senda de cuatro pies en la que se podía conducir ganado o vehículos estrechos adecuados. Iter era un mero derecho de paso. En estas servidumbres, la menor se incluía en la mayor. La naturaleza del derecho de aquœductus es obvia, así como las diversas servidumbres de extracción de agua, de conducir ganado al agua, de pastoreo, de quemar cal, de cavar arena o grava y similares. Las servidumbres de este tipo podían extinguirse mediante la consolidación de dominio de los terrenos sirvientes y dominantes en el mismo dueño, y por remisión o liberación; por no usuario durante el período de prescripción y por la destrucción de la propiedad dominante o sirviente.

El usufructo era la mayor de las servidumbres personales; sin embargo, como su medida no era las estrictas necesidades personales de su sujeto, excedía una servidumbre personal. Durante el período de disfrute era casi dominio, y se describía como una servidumbre personal que consistía en el uso y disfrute de las cosas materiales de otro sin cambiar su sustancia. Ususfructus era el derecho utendi, fruendi, salva substantia. En sentido estricto, se aplicaba solo a las cosas corpóreas que no se consumían ni disminuían por su uso. Después de Tiberio, se reconoció un cuasi usufructo (como de dinero). El dinero, aunque no era consumible naturaliter, era consumible civiliter. El usufructo podría surgir por aplicación de la ley, por decisión judicial (como en la partición), por convención, por última voluntad e incluso por prescripción. La muerte natural o civil del usufructuario extinguía el derecho y conllevaba la perdida completa de la cosa.

El uso y la habitación eran derechos menores de la misma naturaleza general. Usus era el derecho a usar las cosas de otro, pero solo en la medida de las necesidades del usuario, y siempre salva substantia. Habitación era el derecho de vivir en el edificio de otro en los apartamentos que estuviesen destinados para vivienda, salva substantia (es decir, sin modificación substancial). La servidumbre personal operœ servorum abarcaba todas las utilidades del trabajo del esclavo o esclavos de otro. Las acciones de las servidumbres eran confessoria o negatoria, en afirmación de la servidumbre o en negación de ella.

Además el dominio se podía adquirir por usucapión (usucapio) y prescripción por un largo período. La prescripción (una ligera modificación de la antigua usucapión) es la prescindir de la evidencia de título, y es adquisitiva cuando es el medio de adquirir el dominio y extintiva (diversiva) cuando prohíbe un derecho de acción. La prescripción adquisitiva requería (a) una cosa sujeta a prescripción, (b) buena fe, (c) posesión continua y (d) el lapso de tiempo prescrito.

Además se podía adquirir el dominio por donación, la transferencia gratuita de una cosa a otra persona. Las donaciones eran mortis causa o inter vivos, y la primera era en realidad una disposición testamentaria condicional y muy similar a un legado, mientras que la segunda no requería la muerte del donante para su perfección. Una especie de donación entre vivos era donatio propter nuptias de parte del esposo.

La consecuencia jurídica del dominio es el poder de alienación y, sin embargo, la ley limitaba a ciertos propietarios a este respecto. El esposo era dueño de la dote, pero estaba sujeto a restricciones; el alumno bajo tutoría era el dueño, pero sin poder para enajenar, excepto probablemente en el caso de la dote de una hermana. Aun cuando uno fuera propietario sin estas limitaciones específicas, si había concedido derechos in re a otro, no podía enajenar perjudicialmente a ese otro; así, el deudor comprometido no podía perjudicar los derechos in re del acreedor.

La adquisición podía hacerse, no solo personalmente, sino a través de niños y esclavos; y, en la ley posterior, a través de un mandatario o procurador. La adquisición podía hacerse de posesión, de dominio y de derecho de prenda.

Sucesión

La sucesión a un difunto era testada o intestada; cosas particulares se adquirían por legados o por fideicomisos (fidei-comissa). Una sucesión universal era una herencia. Las Doce Tablas reconocían el derecho de testación, y más tarde el derecho civil concibió una sociedad de sangre tanto en sucesiones testadas como intestadas. La intervención del pretor era frecuente en asuntos testamentarios; y en casos equitativos suavizaba el rigor de la ley y daba el possessio bonorum. Un testamento era la última voluntad legalmente declarada en la que se instituía un heredero. Se permitía cierta desviación de las estrictas formalidades en el caso de los testamentos de soldados. El derecho de testamento era activo y pasivo. Generalmente las personas que no sufrían de ninguna incapacidad podían testar; esto se le prohibía a los que tenían algún defecto de estatus, algún vicio o defecto mental o incluso algún defecto corporal y a aquellos culpables de crímenes o improbidad.

El derecho testamentario pasivo era el derecho a aceptar un testamento. Los herederos eran voluntarios o necesarios (forzados). En la temprana libertad de la ley, los romanos podían desheredar sin causa; más tarde, esta libertad se restringió al desheredamiento por una causa justa, y se prescribió una disposición estatutaria o legitima. La desheredación era la exclusión expresa de toda herencia a uno que tenía derecho a la legitima. Se le llamaba prœteritus al que no era instituido heredero ni desheredado. Como se requería que la desheredación fuera expresa, una instituida condicionalmente era solo pretermitida. Además, la desheredación requería la exclusión de todos los herederos y de todos los grados. Según la ley temprana, se requería que se excluyera a los hijos; hijas y nietos podrían ser excluidos por clase. La ley posterior requería que todos los niños fueran privados por nombre. Justiniano enumeró las causas "justas" de desheredación en Novel CXV; son sustancialmente las mismas en los códigos civiles modernos.

El heredero instituido, como sucesor de los derechos universales del difunto, debía tener capacidad testamentaria pasiva al momento del testamento y al momento de la muerte; el período intermedio no tenía consecuencias. Sin embargo, era requisito que conservara la capacidad desde el momento de la muerte hasta la toma de la herencia. En una institución condicional del heredero, era necesaria la capacidad al momento del testamento, al momento de la muerte y al momento de suceder la condición. Se podía instituir como herederos a esclavos así como a libertos, y, en el caso de un esclavo, se implicaba el regalo de la libertad. Se podía instituir a personas inciertas e indeterminadas si se les podía convertir en ciertas, tales como los pobres, los municipios y las corporaciones lícitas. Donde se instituían coherederos sin acciones definidas, recibían por igual. El heredero podía ser instituido absoluta o condicionalmente, pero no solo por un tiempo. Una condición físicamente imposible, agregada negativamente, dejaba a la institución como absoluta; en general, las condiciones anexas eran diversas y bastante similares a las clases de condiciones conocidas en el derecho civil moderno. Cuando uno de los varios coherederos no aceptaba, su porción se acumulaba a los demás como cuestión de derecho, sin su conocimiento e incluso contra su voluntad: esto se llamaba el jus accrescendi.

Como ya se dijo, el testador podía instituir uno o varios herederos; si todos eran instituidos al mismo tiempo, eran herederos directos; pero uno podía ser directo y el otro sustituido a modo de fideicomiso. Nuevamente, el testador podía sustituir a un heredero, en caso de que el primero no aceptase. La sustitución directa, por lo tanto, era la institución de un segundo heredero, en caso de que el primero no aceptase; respecto a la persona que hacía la sustitución, era militar o no militar. El caso en que la sustitución tendría lugar la clasificaba como vulgar, pupilar o cuasi-pupilar: vulgar era la sustitución ordinaria en la que se nombraba a un heredero en caso de que el primer heredero falleciera o muriera; la pupilar era donde se instituía un heredero para suceder a un niño bajo la pubertad (dado que dicho niño no podía hacer un testamento, el padre en cierto sentido hacía dos testamentos, uno para él y otro para el niño en caso de que este último muriera antes de la pubertad).

Los testamentos eran inválidos de varias maneras: nullum, nulo desde el principio, donde había un defecto en la institución del heredero o incapacidad del testador; injustum, no ejecutado legalmente y por lo tanto nulo; ruptum, por revocación o por la agnación de un niño póstumo, ya fuese natural o civil; irruptum, donde el testador había perdido el estado civil necesario para la testación; destitutum, donde el heredero incumplía debido a la muerte o la falta de voluntad, o al incumplimiento de la condición; recissum, como consecuencia de un ataque legal a un testamento no confiable.

Se ha dicho que los herederos eran necesarios o voluntarios: los herederos necesarios eran los que no podían ser pretermitidos o los obligados a aceptar. Estos eran de nuevo sui et necesarii o solo necessarii. Los primeros eran niños bajo la patria potestas, y eran sui debido a que eran propios, y necessarii porque el derecho civil los convertía en herederos forzosos, aunque el pretor les diese a tales el beneficium abstinendi. Los herederos voluntarios eran extraños que tenían el perfecto derecho de elección para aceptar o rechazar la herencia. El pretor concedía al heredero un período de tiempo para equilibrar las ventajas y desventajas de la herencia, llamado jus deliberandi. Justiniano añadió a esto el beneficio del inventario.

Aparte de la herencia propiamente dicha, un testamento podía contener legados mediante los cuales las cosas eran dejadas mediante un solo título y con palabras expresas; podían ser imperativos o deprecativos. Los legados eran por vindicación cuando las palabras expresas justificaban un reclamo legal directo por parte del legatario; por condena, cuando el lenguaje condenaba u ordenaba al heredero a transmitir el legado; por prœceptio, cuando se dejaba un legado a uno solo de varios coherederos; y sinendi modo, con palabras permisivas. Como en el caso de los coherederos, el jus accrescendi también existió entre los legatarios conjuntos.

Debido al carácter mudable (como lo llama Heinecio) de la voluntad humana, los legados y fideicomisos (fidei-commissa) estaban sujetos a la anulación (ademptio) y transferencia a otro legatario. La Lex Falcidia, que creó la cuarta parte estatutaria, aplicaba a los legados, así como a otras disposiciones testamentarias. Se crearon fidei-commissa con palabras deprecativas dirigidas a la conciencia del heredero, y al principio no tenían fuerza legal. Los fideicomisos luego recibieron sanción legal, y eran universales o de cosas individuales. El derecho civil moderno es hostil a los fideicomisos de cualquier tipo.

Si un último testamento contenía la institución de un heredero, era un testamento; si contenía menos, era un codicilo. Originalmente, los codicilos eran solo cartas; más tarde, comenzaron a tener fuerza testamentaria, sin contener, sin embargo, nada que perteneciera a la institución directa del heredero. Podía haber varios codicilos no contradictorios. No solo podían carecer de la ninguna institución de un heredero, sino que no podían proveer para la desheredación o la sustitución. Se hacían en relación con un testamento o, en algunos casos, con miras a la sucesión intestada del heredero.

Si no había testamento de ninguna clase o uno inválido, la sucesión era intestada; en la ley antigua la base de la sucesión intestada era la familia artificial peculiarmente romana formada por los agnados. Los niños emancipados y los cognados no agnados no heredaban, ya que no formaban parte de la familia. En el primer rango, los herederos eran los hijos del difunto (naturales o adoptivos) que tomaban per capita, en el grado más cercano y per stirpes, o por representación, en grados más remotos. Los niños emancipados no tenían reclamo hasta más tarde, cuando eran ayudados por el edicto del pretor, "Unde liberi". Las Doce Tablas prescribían que, en ausencia de hijos, se podía llamar al agnado más cercado; esto se conocía como la sucesión estatutaria de agnados. Solo se llamaba a los que estaban unidos con el difunto por agnación a través de los varones; de ahí que no se llamaba a las mujeres más allá de las hermanas. Sin embargo, el pretor proveía para las más remotas en el edicto “Unde cognati“.

Los agnados por adopción gozaban de los mismos derechos que los agnados por naturaleza. El agnado más cercano heredaba, y no había derecho de representación, aunque aquí nuevamente el pretor hacía innovaciones que fueran complementadas por la legislación de Justiniano. El padre no heredaba del hijo, de acuerdo con la idea de que el hijo no podía tener nada propio, y cuando el padre heredaba era por derecho de recobro. El padre heredaba de su hijo emancipado, no como un agnado, sino como un manumisor. La madre no era agnada y no heredaba de sus hijos, ni ellos heredaban de ella. Aquí, de nuevo, se efectuaban cambios por el edicto “Unde cognati“, y por los senadoconsultos Tertuliano y Orfitiano. El anterior senatus-consultum (N.T.: senadoconsulto: decreto o determinación del antiguo Senado romano.) disponía que, si una madre libre daba a luz a tres hijos, o una liberta a cuatro, debía haber un derecho de sucesión, y Justiniano modificó esta legislación aún más favorablemente para la madre. El senadoconsulto Orfitiano era un suplemento de la otra, y estipulaba que el derecho de sucesión entre madre e hijos debía ser recíproco. Estos derechos fueron extendidos por constitución imperial a los nietos. Si no había agnados, las Doce Tablas llamaban a los gentiles en el primer rango, y no a los cognados; el pretor, sin embargo, en el edicto "Unde cognati", llamaba a los cognados en este rango.

La cognación servil (que se contraía en la esclavitud) había sido un impedimento para el matrimonio; pero la esclava, manumitida con sus hijos, no podía valerse ni del senadoconsulto Tertuliano ni de la posesión de bienes derivados del edicto "Unde cognati". Justiniano creó derechos de sucesión para remediar este defecto.

El antiguo amo o, por asignación de libertos, sus hijos, eran in loco parentis del liberto y heredaban su patrimonio. Incluso el patrón fallecido, a través de sus hijos más cercanos (excluida la representación) heredaba los bienes de su antiguo esclavo. Los libertini (libertos) tenían capacidad limitada para hacer un testamento. El pretor consideraba que no era más que equitativo que el libertinus dejara la mitad de su propiedad a su antiguo amo. Surgía una mayor equidad cuando el liberto tenía hijos propios, y en este caso el amo podía ser excluido, y todo el patrimonio iba a los hijos del liberto. En todos los demás casos, e incluso contra tabulas, el amo tomaba la mitad; más tarde, en circunstancias especiales que dependían de la Uso de la Riqueza del liberto, Justiniano desarrolló los principios de Lex Papia Poppæa y aumentó la porción del amo.

La intervención del pretor en asuntos de sucesión no anulaba directamente las disposiciones del jus civile, sino que ideó la possessio bonorum, aplicable tanto a las sucesiones testadas como intestadas. Justiniano reconoció y sancionó tres tipos de possessio: primera, contra tabulas (contraria al testamento), donde las personas habían sido pretermitidas desigualmente; segunda, secundum tabulas; tercera, posesión de una propiedad intestada. El bonorum possessor no era un heredero de acuerdo al jus civile, sin embargo disfrutaba de todos los privilegios de un heredero. Justiniano colocó el derecho de sucesión sobre una base de consanguinidad, o relación de sangre, y la sucesión por consanguinidad ocurría en cuatro órdenes que se indican a continuación:

• 1. Primer Orden:

• • (a) los sui heredes, o herederos naturales, que heredaban en virtud del con-dominium en la herencia;
  • (b) aquellos cuyo estricto derecho legal había sido prohibido (como por emancipación), pero a quienes el pretor llamaba a la herencia;
  • (c) los hijos emancipados a quienes la constitución de Justiniano devolvió los derechos naturales.

• 2. Segundo Orden:

• • (a) herederos estatutarios, agnados;
  • (b) personas con derecho bajo el senadoconsulto Tertuliano;
  • (c) aquellos con derecho bajo el senadoconsulto Orfitiano.

• 3. Tercer orden

• • (a) los cognados (Heinecio da tablas de descendientes tanto antes como después de la legislación de Justiniano.

Ninguno de estos órdenes tenía derecho a heredar la propiedad destinada al fiscus o tesoro público. La ley adjetiva (Vea abajo, bajo C. Acciones) proveía varias formas para el hereditas petitio. Se requería una collatio, o devolución de los adelantos, para que pudiera haber una distribución justa. Esta es la colación de los códigos civiles modernos.

Otro medio para la adquisición de la propiedad era la arrogación, mediante la cual una persona sui juris era adoptada al poder paterno de otra. Originalmente, las obligaciones del adrogatus eran estrictas y se extinguían lógicamente, pero la injusticia hacia los acreedores fue objeto de una legislación correctiva. Además, se podía adquirir los bienes de otro por sectio o venditio bonorum, una venta en subasta para el beneficio de los acreedores.

Los derechos que surgían del empeñamiento también eran un medio para la adquisición de propiedad. Esta institución fue, en sus inicios, solo un pacto fiduciario sin medios de ejecución, y el título pasaba al prestamista acreedor; más tarde, tomó la forma de pignus, o prenda propiamente dicha, mediante la cual el acreedor se ponía en posesión de un bien mueble con ciertos deberes hacia el deudor; una forma del mismo contrato se extendió a los inmuebles, y este se conoció como anticresis (anticresis). En la anticresis el acreedor pasaba a tomar posesión de los inmuebles y se obligaba a cobrar primero sus intereses y cargos, y luego a deducir la deuda principal que recibía como ingreso. Hypotecha fue un desarrollo y en teoría científica es la subestructura de la ley de hipotecas moderna. Los privilegios eran similares a los derechos modernos de derecho civil del mismo nombre y a los gravámenes derecho común; pero la posesión no era de primordial importancia. El empeño terminaba al extinguirse la deuda principal, por la liberación expresa, por expiración del tiempo, por destrucción de la cosa empeñada, etc. Las acciones que surgían de ello fueron la acción hipotecaria general o cuasi servia.

Los derechos verdaderos (in re) difieren esencialmente de los derechos personales (ad rem), u obligaciones, los cuales tienen a las personas como sus objetos inmediatos. Incluso estos tienen cosas como sus objetos remotos, ya que tendían al logro de una cosa a través de una persona particular y debido a que generalmente eran convertibles a un valor monetario. Las obligaciones (descartando de inmediato las que eran puramente naturales y, por lo tanto, inaplicables) eran más amplias que las contractuales o extracontractuales, e incluían la responsabilidad derivada de ambas. Eran civiles o pretorias, y podían surgir de un contrato cuasi contrato, delito y cuasi delito. En las obligaciones convencionales, algunas cosas eran esenciales, otras accidentales.

Las obligaciones contractuales surgían a través de la entrega de una cosa, a través de palabras, a través de la escritura, o simplemente a través del consentimiento de las partes; y eran, en consecuencia, contratos re, verbis, littens o consensu.

(1) Contratos re eran las fianzas, préstamos para uso, préstamos para consumo, depósito y empeño.

(2) Los contratos verbis se celebraban mediante una estipulación formal que consistía en una pregunta directa y una respuesta adecuadamente receptiva. Podían tener efecto inmediato, podían comenzar in futuro o podían ser condicionales. Las estipulaciones eran pretorias, judiciales, comunes y aquilianas: las pretorias y judiciales apenas eran voluntarias. La estipulación común se usaba en los asuntos humanos ordinarios de los hombres y por personas en relaciones fiduciarias (por ejemplo, en esta forma el tutor daba seguridad para el cumplimiento fiel de sus deberes). La estipulación aquiliana, en relación con acceptilatio, era un medio de liberación general para la disolución de cualquier obligación. Las estipulaciones requerían los mismos elementos consensuales que eran necesarios en otros acuerdos, además de su propio formalismo peculiar. Si se daba una respuesta condicional a una pregunta directa, la estipulación era nula; así también, si se hace por carta o mensajero. La relación de fianza podía crearse por estipulación; la fianza era un contrato accesorio, y la seguridad se conocía como fidei-jussor. Las fianzas tenían el beneficium divisionis, que fue concedido por Adriano. También disfrutaban el beneficium ordinis, inventado por Justiniano, y el beneficium cedendarum actionum, o subrogación al derecho de acción del acreedor contra el deudor principal, o pro rata contra las co fianzas.

(3) Los contratos litteris tomaban su eficacia jurídica de los escritos, lo que evidenciaba el hecho de que una obligación subsistía o que se había extinguido. Estos últimos fueron llamados apochœ. Los escritos que evidenciaban una obligación subsistente eran “singráficos” o “quirográficos”, respectivamente, ya que expresaban una obligación bilateral o unilateral. Una escritura en el libro del deudor que apoyaba la entrada del acreedor era concluyente, e incluso la entrada del acreedor creaba una fuerte presunción.

(4) Los contratos consensu no eran peculiares por requerir consentimiento, lo cual era un requisito en todos los contratos; su peculiaridad estaba en el hecho de que solo era suficiente el consentimiento. Eran cinco: compra y venta (emptio-venditio); alquiler y arrendamiento (locatio-conductio); el contrato enfitéutico; sociedad (societas); y mandato (agencia gratuita).

• En la venta, era necesario el consentimiento de las partes, un objeto y un precio acordado.
• El alquiler y arrendamiento podía considerarse una venta temporal, y los incidentes esenciales de un contrato válido eran los mismos que en una venta.
• La enfiteusis no era estrictamente una venta ni un alquiler; era más bien un arrendamiento que dependía de la duración del pago del canon acordado. Sus incidentes especiales eran un cuasi dominio del inquilino y un derecho de prioridad en el dominus. Similar a la enfiteusis era el derecho de superficies; pero como se aplicaba solo a la superficie —es decir, a los edificios— era menos permanente.
• La sociedad era general o universal; particular o especial; y, finalmente, singular. Como el consentimiento era esencial, la retirada del consentimiento causaba para su disolución. La asociación era una entidad distinta de los socios individuales; daba lugar a la actio pro socio. La sociedad (societas leonina) era ilegal.
• El mandato era un contrato consensual mediante el cual uno se comprometía gratuitamente a atender un asunto para otro; era una agencia comisionada y un contrato real; era distinguible del negotiorum gestio (agencia no comisionada) en que esta última pertenecía al cuasicontrato. Daba lugar a la actio mandati, directa o contraria.

Los contratos que tenían un nombre y una forma de acción definidos para su cumplimiento eran contratos nominativos. Había otros denominados innominados porque no tenían nombres especiales: estos se resumían en las cuatro fórmulas: Do, ut des; Do ut utias; Facio, ut des; y Facio, ut facias. Eran ejecutados por la acción general in factum o por la acción prœscriptis verbis.

Todos los contratos anteriores, nominativos e innominados, eran contratos en el verdadero sentido de la palabra, pero había otra clase de relaciones en las que la ley imponía deberes y obligaciones como si las partes hubieran realmente contratado. Estos eran los llamados cuasicontratos, y sus formas eran negotiorum gestio, tutoría, herencia, administración en común, hereditatis aditio, indebiti solutio (pago bajo error de hecho) y otros de naturaleza similar.

Las obligaciones podían adquirirse a través de los poderes paternales y dominicales y a través de mandatarios. Una obligación civil, una vez constituida, podía extinguirse por una excepción (declaración de culpabilidad) o por sus propios términos. Los litigios judiciales eran diversos y podían surgir de un testamento, un contrato o pacto, una decisión judicial, etc. Los medios de extinción comunes a todas las obligaciones eran: solutio (pago); compensatio (compensación); confusio (fusión del carácter de deudor y acreedor) oblatio et consignatio (oferta formal de pago); rei interitus (pérdida de la cosa); novatio (sustitución de obligaciones en cuanto a persona o cosa); prœscriptio (lapso de tiempo); y además, en los casos apropiados, por acceptilatio (liberación) y por mutuo disenso (cambio de intención mutuo).

La restitutio in integrum prætorian era una restauración equitativa de las partes a su situación anterior, y podía ser invocada por metus (coacción), dolus (fraude), minoría y, en general, por todos los que habían sufrido dificultades sin culpa propia.

Las obligaciones y los derechos de acción surgían también del delictum, que era la violación penal voluntaria de la ley humana. Los delitos eran reales o cuasidelitos —el primero deliberado, el segundo negligente. Cuando eran públicos, eran crímenes; cuando privados, agravios. Los casos eran furtum (robo), ya sea manifiesto u oculto; rapina (robo con violencia); damnum injuria datum (daño a la propiedad); e injuria (una especie de ultraje o maldad difamatoria por palabra o acción). En furtum, el ladrón podría ser procesado civil o penalmente, y en la acción civil se podía recuperar la cosa o la multa. El derecho penal romano imponía al furtum una multa para el fiscum y un castigo corporal o capital. Justiniano abolió la mutilación y la pena capital por robo y la sustituyó por las multas y el exilio. Rapina, como furtum, requerían una intención criminal. Cuando el supuesto propietario, en la creencia de dominio, trataba de recuperar su propiedad con violencia, esto no era un robo, sino un delito contra el orden público que se castigaba con la pérdida de la propiedad sin, sin embargo, ninguna multa para el fiscus.

El daño a la propiedad ajena, injuria datum, fue objeto de la ley aquiliana, y el daño debía haber sido infligido por un liberto; si por un esclavo, era un agravio noxal; si por un cuadrúpedo, el agravio y la responsabilidad eran designados pauperies. La medida de los daños in injuria dependía de la atrocidad del daño y del estatus de las partes; el derecho de acción recaía sobre el padre por injuria al hijo; al esposo, por la esposa; al amo, por el esclavo, etc. Las obligaciones cuasi delictivas eran agravios o daños basados en culpa (culpa o negligencia), y no en dolus (intención malvada). Una instancia era cuando se algo arrojaba algo negligente o descuidadamente desde una casa (dejecta vel effusa). La obligaciones cuasi delictivas, también, eran las de las personas empleadas en un oficio público, como los capitanes y los posaderos, por los actos nocivos de sus sirvientes.

C. Acciones

Ley Adjetiva:

Una acción era el medio legal para la aplicación de un derecho, y el derecho romano incluía en el término actio tanto el derecho de acción como la acción misma. Las acciones eran petitorias, cuando buscaban recuperar la cosa en controversia, o posesorias, cuando se trataba solo del derecho de posesión. Se proveían acciones nominativas específicas en la mayoría de las relaciones entre hombres, y cuando las relaciones eran innominadas había actiones in factum, prœscriptis verbis y condictiones ex lege.

Según su origen, las acciones eran civiles u honorarias; estas últimas emanaban del pretor o de los ediles. Las acciones civiles eran directœ o utiles: directœ, si eran presentadas en las palabras expresas de la ley o por las partes lógicas; utiles, si se presentan sobre hechos equitativos fuera de la letra estricta, y posiblemente, en el caso de una acción cedida, por el demandante nominal para el uso del demandante real. Las acciones dirigidas a establecer el estatus personal se denominabanron perjudiciales. Las acciones reales eran vindicationes; las personales eran condictiones.

Rei vindicatio y la acción publiciana eran respecto al dominio. La sucesión daba lugar a la hereditas petitio y a la querela inofficiosi. Las servidumbres eran afirmadas o negadas por una actio confesoria o negatoria. En la garantía, estaba la acción servia o cuasi servia. El pretor o edil concedía acciones equitativas, tales como la actio ad exhibendum para la producción de bienes muebles; la actio in factum de edendo, una acción de cuenta contra banqueros; y la redhibitoria y quanti minoris, acciones para la redhibición y reducción del precio. Las acciones basadas en coacción, fraude y minoría eran puramente equitativas, y había una condictio sine causa en casos de incumplimiento de consideración. Esta podía considerarse como equitativa o como resultado de un cuasicontrato. De hecho, todas las relaciones cuasi contractuales tenían sus acciones apropiadas. Los daños privados también eran reparados en formas adecuadas de acción. En los delitos, la recuperación podía ser simplemente el valor, como en las acciones persecutorias; o duplicar el valor, como en el actio furti nec manifesti y en la acción para corromper a un esclavo. En algunos casos, se podía tener una recuperación triple o incluso cuádruple.

Las acciones basadas en contratos consensuales de venta, alquiler, enfiteusis, sociedad y mandato, y en los contratos reales de commodatum, depositum y pignus eran acciones bonœ fidei; así también, la actio prœscriptis verbis para contratos innominados y las acciones cuasi contractuales negotiorum gestorum, funeraria, tutelœ, etc., así como la acción personal hereditas petitio. La actio ex stipulatu y la condictio ex chirographo eran acciones de derecho estricto (stricti juris).

Una acción arbitraria era aquella en la que una parte no cumplidora se veía obligada a cumplir o a ser considerada responsable en una suma discrecional mayor. El derecho romano favorecía ciertas exenciones a los deudores de juicio; entre estas estaba el beneficium competeniœ.

De ordinario la base de la responsabilidad era personal, sin embargo uno podía incurrir en responsabilidad a través de los actos ajenos —un hijo, un esclavo o incluso un extraño. La actio quod jussu se llevaba adecuadamente contra el padre o el amo por un acto realizado por su mandato. El capitán de un barco, ya fuese liberto o esclavo, por una especie de agencia necesaria podía incurrir en responsabilidad para el propietario del barco y el derecho de acción se hacía cumplir por la actio exercitoria. Similar en teoría era la actio institoria, que era la forma adecuada de interponer una acción contra alguien que había puesto a otro a cargo de una tienda para la compra y venta de mercancías. La edad y el estado del institutor eran irrelevantes. El pretor daba una actio de peculio a las personas que contrataban con hijo o esclavo respecto al peculium, y esta acción era efectiva contra el padre o amo en la medida del peculium.

Fuera de los remedios específicos buscados en casos particulares, las acciones eran perpetuas o temporales, dependiendo del lapso de tiempo. Las acciones perpetuas normalmente estaban prohibidas por prescripción de treinta años, mientras que las acciones temporales estaban prohibidas por períodos más cortos.

Las excepciones o alegados a acciones, como las acciones mismas, eran civiles o pretorias; y en general eran perpetuœ y peremptoriœ (alegatos judiciales completos); o temporariœ (solo dilatorias).

Los altercados o alegatos escritos desarrollados de las partes eran los siguientes: el actor (demandante) presentaba su actio, a la que el reus (demandado) respondía con su exceptio (alegado). El demandante podía responder a ese con una replicatio, que a su vez podía encontrarse con una duplicatio, y en casos excepcionales los alegatos podían avanzar a una triplicatio y una cuadruplicatio.

Los interdictos eran fórmulas, o concepciones de palabras, mediante las cuales el pretor, en una causa urgente o que afectaba al interés público, ordenaba o prohibía que se hiciera algo. Eran, en efecto, interdictos prohibitorios o mandatorios; eran prohibitoria, en contra de la violencia a la posesión, la obstrucción a un lugar público, etc.; eran restitutoria, para restaurar la posesión, etc.; y, finalmente, exhibitoria, en cuanto a la producción de un hombre libre o para la producción de un testamento. El objetivo de un interdicto posesorio era recibir, retener o recuperar la posesión. Los interdictos quorum bonorum y quod legatorum tenían que ver con las sucesiones. Los interdictos salvianos y cuasi salvianos se utilizaban para la ejecución en obligaciones de prendas.

(El tema del derecho penal romano está más allá del alcance de este artículo; su bosquejo más conciso se encuentra en la "Pandectæ: de pœnis" de Pothier).

II. Historia y Fuentes

A. Desarrollo

El período clásico de desarrollo del derecho romano fue en los siglos II y III d.C., y esto lo conocemos en su mayor parte a través de las compilaciones de Justiniano en el siglo VI. En la forma dada por Justiniano, el derecho romano, a través del renacimiento de los siglos XI y XII, se extendió por Europa y se convirtió en la base de la ley europea moderna.

La historia del derecho romano se ha dividido variamente en períodos. Una división es el período monárquico, desde la fundación de la ciudad; la República, hasta la época de Augusto y, finalmente, el Imperio, cerrando con la legislación de Justiniano en el año 1280 desde la fundación de la ciudad (526 d.C.) (Howe). Además, el lapso de casi mil años desde las Doce Tablas hasta el reinado de Justiniano, se ha dividido en tres períodos: el primero, 303-648 A.U.C. (N.T.: A.U.C: ab urbe condita: desde la fundación de la ciudad); el segundo 648-988 A.U.C., la espléndida época desde el nacimiento de Cicerón hasta el reinado de Alejandro Severo; el tercero, de Alejandro a Justiniano, en el que "los oráculos de la jurisprudencia eran casi mudos" (Gibbon).

Una mejor división, y que corresponde más exactamente con el crecimiento de las instituciones políticas romanas, da cuatro períodos: el primero, desde la fundación de la ciudad hasta las leyes de las Doce Tablas; el segundo, hasta la batalla de Accio (comienzo del Imperio); el tercero, desde la batalla de Accio hasta la accesión de Diocleciano; el cuarto, desde Diocleciano hasta la muerte de Justiniano I (565 d.C.). El primero de estos cuatro períodos es el de la infancia; el segundo, la adolescencia; el tercero, la edad madura; y el cuarto la senilidad y decadencia (Ortolan; Staedtler).

1. Desde la Fundación de Roma hasta las Doce Tablas:

Nuestro conocimiento de este período es en gran medida conjetural, a partir de los datos proporcionados por el período posterior. La historia de Roma comienza con puros mitos y fábulas, luego pasa por una etapa de fábulas y hechos mezclados, y finalmente se convierte en historia propiamente dicha. La historia del derecho romano no tiene un interés vital con las pequeñas comunidades y las nacionalidades subordinadas que finalmente fueron absorbidas en los tres elementos etnológicos, el latino, el sabino y el etrusco, con los que comienza el amanecer de la historia legal de Roma. De estos tres elementos, el etrusco era más avanzado en civilización, con instituciones religiosas y políticas definidas (Ortolan). El único texto etrusco que tenemos es el de la ninfa Vegoia (lasa Veku), que reconoce el derecho de propiedad y lo protege con la ira de los dioses (Casati). Es costumbre hablar de ciertas leges en el período histórico más temprano como leges regiœ: se disputa si eran estatutos reales promulgados durante el período regio o si eran la mera formulación del derecho consuetudinario (Bruns, nota introd. A "Leges Regiœ" en "Fontes Jur. Rom. Antiqui"). Hubo algunas reglas de derecho privado bien establecidas, aunque crudas y radicales, como el duro poder paterno y el derecho igualmente drástico del acreedor sobre su desafortunado deudor. Puede afirmarse con seguridad que durante este período primitivo el derecho consuetudinario era la única ley.

Pomponio dice: "Al comienzo de nuestra ciudad, la gente comenzó sus primeras actividades sin ninguna ley fija y sin ningún derecho fijo: todas las cosas eran gobernadas despóticamente por los reyes" (2, §1. D. 1. 2). En el siguiente párrafo habla de los llamados leges regiœ tal como se recopilaron y aún existen en el libro de Sexto Papirio. Además, después de la expulsión de los reyes el pueblo recurrió al derecho consuetudinario. La gran masa de hechos históricos prueba que no hubo ninguna ley privada que no fuese la costumbre hasta este período que cerró con la promulgación de las Doce Tablas (Stædtler). La falta de una definición precisa de sus derechos fue la principal queja de los plebeyos, y en 292 A.U.C. su tribuno, Terentilio Arsa, propuso la nominación de magistrados para formular leyes escritas. En 303 se nombraron decenviros, y concurrieron en diez tablas durante el primer año de su magistratura, y dos tablas adicionales el segundo año. No se logró el objetivo político de los plebeyos era, a saber, la fusión de ambas clases en una; sin embargo, se les dio forma definitiva a los derechos privados. Estas leyes de las Doce Tablas contenían los elementos a partir de los cuales, en el proceso del tiempo, se desarrolló el vasto edificio del derecho privado.

2. Desde las Doce Tablas hasta Accio:

El derecho se expandió rápida y proporcionalmente con la expansión de Roma en territorio y civilización. Sin embargo, los juristas aún no tenían el imperium, o poder de desarrollar la ley a través de legislación judicial. El crecimiento de la ley fue simplemente el resultado de la interpretación de las Doce Tablas. Los juristas de este período eran abogados expertos que penetraron el espíritu de la ley, pero no eran libres para apartarse de ella. Las pocas leges aprobadas por el pueblo reunido en asamblea tenían prácticamente poco que ver con el derecho privado. El Senado, que en realidad era un órgano administrativo, comenzó a asumir poderes legislativos, pero esta fuente de derecho aún no era importante. La actividad de los jurisconsultos en la interpretación de las Doce Tablas fue el factor más notorio en el crecimiento del derecho privado, y sus labores eran designadas por el mismo término que designó las Doce Tablas, es decir, jus civile. Sin embargo, el magistrado romano poseía el imperium y, aunque al principio lo usó con moderación, finalmente comenzó a desarrollar una jurisdicción equitativa, en la que daba remedios en un número limitado de casos en los que el jus civile no daba ninguno. Procedía con cautela y siguiendo una teoría racional, y, dado que no podía introducir el caos en la ley al variarla en el caso particular, anticipaba sus defectos en casos hipotéticos y anunció el remedio que daría.

El pretor hacía un anuncio en un edicto al asumir la magistratura; quedaba obligado por su edicto, aunque no descartaba los edictos de sus predecesores, y en este sentido el edicto del pretor se convertía en un edictum perpetuum, es decir, permanente. Cuando la experiencia mostraba el valor de una innovación, el pretor la hacía, y así la ley honoraria se convirtió en un sistema en desarrollo, modificado y mejorado año tras año. Con el correr del tiempo se volvió voluminoso. La mayoría de los cambios realizados por el pretor fueron invasiones (a la manera de los cancilleres ingleses) sobre el duro rigor de las Doce Tablas. Las Doce Tablas fueron tratadas de manera deferencial por el pretor, cuyas funciones eran constructivas y no destructivas; sin embargo, debido a su imperium, no estaba obligado por el jus civile en la redacción de su edicto. De ahí que el pretor tenía el poder de injertar sobre el derecho romano nuevas ideas y nuevos principios derivados del jus gentium. Había muchos no ciudadanos en Roma, y las relaciones no romanas eran administradas por un magistrado especial, llamado el prœtor peregrinus, bajo un conjunto de principios que fueron concebidos para ser comunes a todos los hombres. Había una naturalidad y una equidad en estos principios en los que se suponía que todos los hombres concurrían. Esto contrastaba notablemente con el jus civile, y el contacto de ideas legales comenzó a ampliar y liberalizar el derecho romano. Sin embargo, esta influencia aún no había vencido al jus civile al cierre de este segundo período.

3. Desde Accio (31 a.C.) hasta Diocleciano (m. 313 d.C.)

En este, el período clásico, la ciencia del derecho alcanzó un alto grado de perfección. Las leges eran muy raras y, por lo general, eran medidas de política pública en las que algunos elementos leves del derecho privado eran incidentales; tales fueron las medidas legislativas que recompensaban el matrimonio y se ocupaban de la emancipación de los esclavos (Stædtler). Por el contrario los Senatus-consulta (senadoconsulto) adquirieron una importancia cada vez mayor y, si bien al principio su constitucionalidad, por así decirlo, había sido puesta en duda, se reconocieron plenamente como ley. Otras fuentes fueron las constitutiones principum, o constituciones imperiales; estas tomaron la forma de edictos, mandatos, decretos y rescriptos. La legislación de edictos de los magistrados (ley honoraria) se había vuelto tan voluminosa que era incapaz de un mayor crecimiento; además, no estaba en armonía con la legislación positiva modificada y con las condiciones cambiadas. Adriano le encargó a Salvio Juliano que la revisara y editara, y en dicha revisión muchos de los jurisconsultos hicieron sus comentarios ad edictum.

En el esplendor literario de la época de Augusto, los jurisconsultos tuvieron un alto rango; su trabajo no solo era científico, sino también literario, y se ha dicho que, si hubieran perecido todos sus otros monumentos, el latín clásico habría sobrevivido en los fragmentos de los jurisconsultos de este período. Augusto otorgó a los más eminente de la ley el sorprendente jus respondendi, es decir, el derecho de dar oficialmente, en nombre del príncipe, opiniones que eran legalmente vinculantes para el juez. Estas responsa eran por escrito y se sellaban antes de la entrega al juez. Entre los jurisconsultos más célebres estaban Capito y Labeo, fundadores de escuelas rivales (2, § 47, D. 1. 2). Otros fueron Salvio Juliano y Sexto Pompomo, ambos representados por copiosos fragmentos en las Pandectas. En el siglo II vino Gayo, de cuyos "Institutos" los de Justiniano son solo una recensión. En 1816, Niebuhr descubrió un palimpsesto en la biblioteca del capítulo de la catedral de Verona. En él había algunas composiciones de San Jerónimo, en lugares superpuestos a una escritura anterior, que resultó ser una copia de los "Institutos" perdidos de Gayo. Gayo mismo era contemporáneo del emperador Adriano, pero la investigación científica ha fijado la fecha de esta copia de su gran obra un poco antes de la época de Justiniano, en el siglo VI.

En el siglo III vivió Papiniano, "el Príncipe de los Jurisconsultos". Ulpiano y Paulo también estuvieron entre los mejores abogados de la época. Aproximadamente una sexta parte del Digesto está compuesta por fragmentos de Ulpiano, mientras que Paulus está representado por más de dos mil fragmentos (Staedtler). Modestino fue el último de la gran serie. Tenemos en manuscrito parte de una obra elemental de Ulpiano y los Institutos de Gayo. En el Digesto de Justiniano se encuentra una gran parte de los escritos de los juristas clásicos. La mayoría de los tratados originales han perecido; dos mil de estos, que contienen tres millones de líneas no puntuadas y sin espacios, se resumieron en ciento cincuenta mil líneas u oraciones. Los originales se volvieron inútiles en la práctica, y en su mayor parte pronto se perdieron. Varios juristas clásicos están representados en una colección de 341 fragmentos, descubiertos en la Biblioteca del Vaticano a principios del siglo XIX por el cardenal Mai, y editados por él en Roma en 1823. Otra edición fue publicada en Alemania en 1828, bajo el título "Fragmenta Vaticana". Fragmentos de los juristas clásicos también aparecen en la "Collatio Mosaicarum et Romanarum Legum", conocida también como la "Lex Dei", compilada en los siglos IV y V. también se hallan en el “Breviario de Alarico” o "Lex Romana Wisigothorum", que contiene las Sentencias de Paulo y las excerptas de la “Responsa” de Papiniano. Fragmentos de los jurisconsultos se hallan en el "Edictum Theodorici" o "Lex Romana Ostrogothorum" y en la "Lex Romana Burgundionum" (vea abajo).

4. Desde Diocleciano (m. 313 d.C.) hasta Justiniano (m. 565 d.C.)

La sede de una monarquía absoluta ahora se trasladó de Roma a Constantinopla, y el Imperio se dividió en Oriente y Occidente. La jurisprudencia constructiva era cosa del pasado, y las fuentes del derecho se fusionaron en la voluntad del príncipe. Los edictos del prefecto pretoriano recibieron el mismo efecto que las constituciones imperiales, que se ocupaban principalmente del derecho público, el cual era vasto y diversificado, pero hacía tiempo que había dejado de tener un crecimiento estimulante. El jus civile de las Doce tablas, ampliado por los juristas antiguos en la interpretación, la ley honoraria de los magistrados, los actos legislativos públicos del Imperio temprano, la masa de constituciones imperiales y los escritos de los jurisconsultos clásicos, compusieron una mezcla heterogénea de materiales legales de los cuales estaba destinada a surgir una jurisprudencia sistemática. A principios del siglo V se hizo un intento por lograr un sistema viable, y se adoptó la ley de citas mediante la cual se fijó póstumamente por estatuto la autoridad relativa de los juristas clásicos. Se eliminó el peso numérico de la autoridad, y la gran pléyade eran las autoridades reconocidas, aunque se podía citar a otros juristas si alguno de los cinco lo aprobaba. Las colecciones de constituciones imperiales se hicieron en un intervalo de cincuenta años, y fueron publicadas bajo los nombres de los códigos gregoriano y teodosiano respectivamente; este último fue republicado en el “Breviario de Alarico”. Al menos, se había hecho algo para simplificar una situación legal difícil. Los emperadores orientales y occidentales a partir de entonces acordaron comunicarse mutuamente sus diseños legislativos para su publicación simultánea en ambos Imperios, y estos futuros proyectos se conocerían como novellœ constitutiones.

Al momento del advenimiento de Justiniano había en vigor dos fuentes de derecho principales: las constituciones imperiales y la jurisprudencia clásica que operaba bajo la ley de citaciones (Staedtler). Para la mente práctica de Justiniano, el estado de derecho todavía era caótico; el imperio era pobre, y era una dificultad para los abogados poseer los manuscritos necesarios. La mayor parte de la ley producía una situación análoga a la que existe hoy en las jurisdicciones de derecho común, y que siempre inaugura el comienzo de esfuerzos más o menos abortivos hacia la codificación. Justiniano se comprometió a hacer que estos inmensos materiales fuesen más accesibles y respondiesen mejor a las necesidades prácticas de su Imperio. Es completamente errado que, en opinión de algunos, él perjudicó a la posteridad al destruir las fuentes originales. Ha sido elogiado como un gran legislador cuando se le mide por las necesidades y situación de su tiempo; y, por otro lado, ha sido tan maltratado y vilipendiado por un iconoclasta no científico.

La primera tarea de la comisión nombrada por Justiniano fue editar las constituciones imperiales como un código, publicado bajo el título "Codex Justiniani". Después de esto, el emperador dirigió la compilación de un repositorio completo de la ley compuesto por fragmentos de los escritos clásicos unidos sin ningún arreglo demasiado científico. Esta obra es el gran tesoro de la erudición jurídica, y fue la parte más valiosa de la compilación de Justiniano. Fue llamado el "Digesto" o "Pandectas". Ocasionalmente, Triboniano, a quien se le encomendó la tarea junto con otros dos juristas, modificó el texto complaciente o ignorantemente. El emperador prohibió comentarios y abreviaturas.

Tras la finalización de las Pandectas, Justiniano, siempre interesado de manera inteligente en la educación jurídica, ordenó un resumen del Digesto con fines de instrucción; estos son los Institutos de Justiniano. Los Institutos de Gayo (ver arriba, bajo 3) proporcionaron un modelo efectivo; de hecho, los Institutos de Gayo y los de Justiniano son incluso hoy los primeros libros más esenciales de la ley. El primer borrador del Código no estaba en completa armonía con el Digesto y los Institutos, y se hizo necesaria una revisión del mismo; la cual fue promulgada como el "Codex Repetitæ Prælectionis". La segunda edición del código se hizo para ser la final, y luego de su publicación, Justiniano anunció que cualquier nueva legislación imperial tomaría la forma de constituciones separadas a ser conocidas como "novelas" (novellœ, es decir, "nuevas"); de estas emitió muchas (el 118 y el 127), pero solo dos (la 118va y la 127ma) tienen gran importancia para la ley moderna.

La compilación de Justiniano a veces se llama elegantemente el Código Imperial; sin embargo, es más exacto referirse a él como el "Corpus Juris Civilis". Es todo el cuerpo del derecho civil que comprende los cuatro libros de los Institutos, los cincuenta libros del Digesto, los doce libros del Código y las Novelas. Las primeras ediciones dividieron las Pandectas en tres partes: el Digestum vetus, el Infortiatum y el Digestum novum. Los trabajos de Justiniano nos han llegado en forma de textos de los llamados glosadores durante la Edad Media. Los glosadores trabajaban desde manuscritos anteriores y armonizaban textos contradictorios en una lectio vulgata generalmente aceptada ("vulgata" o "lectura común"). Tenemos un texto conocido como "Pandectas Florentinos" que data del siglo VII, cien años después de Justiniano. Sin embargo, es muy probable que solo sea uno de los textos a partir de los cuales trabajaron los glosadores, y, cuando se consideran los errores de los copistas, su antigüedad no debería permitirle anular la vulgata. Este texto florentino es tema de leyenda, y el renacimiento del estudio del derecho romano se ha atribuido a su descubrimiento. Savigny y otros han demostrado que el avivamiento estaba en marcha antes del descubrimiento de este código. La publicación de una reproducción fotográfica de las Pandectas Florentinas se inició en Roma en 1902, y siete de las diez partes ya están disponibles.

Para la fecha de promulgación de sus leyes Justiniano ya no gobernaba sobre lo que había sido el Imperio Occidental; sin embargo, los conquistadores bárbaros le permitieron a la raza sujeta retener la ley pre-justiniana como su ley personal. Los propios conquistadores mandaron a hacer varias compilaciones conocidas como los "Códigos Bárbaros Romanos" (vea LEX). Sin embargo, Justiniano reconquistó a Italia, y la mantuvo el tiempo suficiente para promulgar sus leyes. Cuando los ostrogodos se convirtieron nuevamente en amos, dejaron la legislación de Justiniano intacta, y floreció en una forma menos corrupta que en el Imperio Oriental, que era su campo lógico. El derecho romano de Justiniano reemplazó los códigos bárbaros y, con el reavivamiento, se enseñó en las escuelas medievales y así se extendió por toda Europa.

B. Influencia Posterior

En el Imperio Oriental, los cambios posteriores son de interés para el historiador más que para el jurista. Hubo una pausa de casi tres siglos después de la muerte de Justiniano, hasta que León el Filósofo revisó la legislación y publicó lo que se conoce como la "Basílica". Si bien los materiales bizantinos arrojan muchos detalles incidentales sobre el sistema legal romano, son relativamente poco importantes, aunque sirvieron a los humanistas. Solo las escuelas de derecho de Oriente (Constantinopla y Berito) estaban sujetas a Justiniano en el momento de su constitución sobre educación legal, sin embargo, él habla de Roma como una ciudad real y prohíbe la enseñanza del derecho en otros lugares que no sean estas tres ciudades (Ortolan). Los profesores de derecho habían participado activamente en todas sus reformas: Triboniano era un profesor de derecho y un jurista hábil, pero venal, cuya carrera se parecía mucho a la de Bacon. Teófilo también era un profesor de derecho quien, como Triboniano, habría participado en la obra de Justiniano, y compuso una paráfrasis de los “Institutos” en griego. Se produjeron varios comentarios en griego y un resumen de las Novelas.

La mayoría de los escritos bizantinos provenían de fuentes secundarias y eran resúmenes, condensaciones, manuales, etc. Entre otros estaban el "Enchiridium" de la ley Isauriana, el "Prochiron" de Basilio, la revisión titulada "Epanagoge" y la Basílica revisada desde 906 a.C. hasta 911 d.C. Es muy probable que en la composición de estas colecciones las fuentes fueran secundarias y que los originales de Justiniano no fueran consultados directamente. A través de su escolia o anotaciones, la Basílica se volvió tan voluminosa que se hizo una sinopsis de ella, y esta continuó con gran reputación hasta la caída del Imperio, en 1453, cuando las autoridades legales griegas fueron suplantadas por el Corán musulmán. El conquistador le toleró a los vencidos el suficiente derecho personal para constituir el elemento histórico y la base principal del derecho civil griego (Ortolan, Morey). Los fugitivos griegos también llevaron consigo a Italia y a otros lugares las reliquias de su ley, y todavía existen muchos manuscritos, de los cuales el humanistas Cujas poseía una valiosa biblioteca. Así, los textos griegos, aunque de poco valor para los glosadores, fueron un factor potente en el segundo renacimiento del derecho romano en el siglo XVI. Esto sirvió a la escuela histórica y filológica, cuyas inspiraciones y tradiciones todavía están activas en la erudición moderna, particularmente la de Alemania, donde, como escribió Montreuil hace cincuenta años, la escuela francesa se refunda en los trabajos de Reitz, Ruhneken , Biener, Witte, Heimbach y Zacharia.

La escuela de derecho más floreciente después del primer renacimiento del derecho romano fue la de Bolonia, hacia fines del siglo XI. Su fundador fue Irnerio, el cual fue el primer glosador; otros fueron Placentino y Vacario. Vacario era lombardo y fue él quien llevó los textos de Justiniano a Inglaterra y fundó una escuela de derecho en Oxford, a mediados del siglo XII. Los glosadores conocidos como los cuatro doctores pertenecían a Bolonia; y esa escuela adquirió una reputación en derecho civil igual a la de París en teología y derecho canónico. El derecho romano era tan atractivo que se tuvo que restringir al clero de su estudio, y el estudio del derecho canónico fue estimulado por una decretal en 1220 (Morey).

La Iglesia primitiva se había gobernado mediante concilios, sínodos, etc. Se habían hecho colecciones en los siglos V y VI, pero fue solo en el siglo IX que se hizo una colección verdadera de documentos legales eclesiásticos. Surgieron colecciones de los decretos de los Papas]], y el renacimiento del derecho romano en Bolonia en el siglo XII dio ímpetu a un derecho canónico sistemático. Alrededor de 1130, Graciano, un monje benedictino, hizo la compilación que se convirtió en el "Corpus Juris Canonici". Duck da así la similitud externa de esta compilación con el "Corpus Juris Civilis": "Los pontífices romanos hicieron en la Iglesia lo que Justiniano hizo en el Imperio Romano. Mandaron a publicar el Decreto de Graciano en imitación a las Pandectas; las decretales en imitación del Código; las Constituciones Clementinas y las Extravagantes en imitación de las Novelas; y para completar el trabajo, Paulo IV ordenó a Launcellot que preparara Institutos que se publicaron en Roma bajo Gregorio XIII, y se añadieron al Corpus Juris Canonici " (En calificación de esto, vea CORPUS JURIS CANONICI).

Para volver al derecho romano, la escuela de glosadores (de los cuales Accursius fue el último a mediados del siglo XIII) fue sucedida por la escuela de la que Bartolus de Sasso Ferrato y Alciat fueron representantes. A partir de 1340, los bartolistas florecieron durante 250 años, y fueron sucedidos a su vez por la escuela humanista, de la cual Cujas fue la mayor honra. Hasta el siglo XVI, el derecho romano fue muy cultivado en Italia; su gloria luego pasó a Francia y en los siglos XVIII y XIX, aunque hubo destacados juristas holandeses de gran habilidad en la aplicación de la ley, puede decirse que pertenece a Alemania durante ese período. Francia, Italia, Bélgica e incluso Inglaterra, sin embargo, están despertando en los albores del siglo XX.

La supervivencia de los principios del derecho romano se debió en gran medida al principio de personalidad. La ley grecorromana no había sido completamente suplantada por el Corán en los estados musulmanes, como Egipto y Siria (Amós). En el Egipto moderno (a 1910) ha habido una reafirmación de muchos principios romanos en el código civil propuesto por la comisión internacional que "armonizó las reglas de la jurisprudencia árabe que no eran repugnantes a la legislación europea, con las disposiciones principales del Código Napoleón". Un interesante texto sirio ha sido editado por Bruns (Syrisch-Romisches Rechtsbuch aus dem 15. Jahrhundert). Este principio de personalidad permitido por los reyes de los visigodos, ostrogodos y borgoñones fue suficiente para mantener vivo el derecho romano en Occidente. Excepto en cuanto a los municipios, el sistema político romano había sido destruido. La concesión del derecho personal a los súbditos romanos y la influencia del clero, que siempre prefirió reclamar el derecho civil, fue una barrera "entre la civilización romana y la barbarie" (Morey).

En las posesiones militares del feudalismo, se ha intentado rastrear la idea de dos dominios distintos, el dominium eminens y el dominium vulgare, hasta el contrato enfitéutico romano. Una colección de leyes feudales conocida como "Consuetudines Feudorum" aparece como una especie de apéndice en la mayoría de las ediciones del "Corpus". En la edición de Amsterdam de 1681 después del segundo libro aparece la nota: "Hic est finis Feudorum in editione vulgata" (Fin de las constituciones feudales en la edición vulgata). Falta el tercer libro; se dan fragmentos del cuarto, así como partes de un quinto libro, reconstruido por Cujas. En el feudalismo, las instituciones del derecho romano y las costumbres germánicas se fusionaron; la impresión del primero sobre las segundas no fue simplemente una de terminología; con la terminología fue gran parte de interpretación y el principio iluminador. Sería imprudente afirmar que el feudalismo se debe más al derecho público romano que a las teorías y analogías extraídas del derecho privado de Roma. Carlomagno favoreció las ideas de derecho civil que sabían a imperialismo y adoptó métodos romanos de administración. Los emperadores alemanes también encontraron en las instituciones legales romanas un apoyo plausible para su reclamo al poder imperial. La influencia del clero fue la predominante en la supervivencia del derecho privado romano en todos los países de Europa central y meridional. En todos los códigos nacionales existe una gran cantidad de derecho consuetudinario; sin embargo, en concepto y en clasificación, todos los códigos civiles son romanos de principio a fin, y esto es tan cierto para el código civil alemán (y, en parte, del código japonés) como para aquellos otros códigos nacionales que rastrean su inmediata paternidad al Código Napoleón y su ascendencia remota a las Doce Tablas.

Desde un punto de vista puramente externo, Inglaterra está menos en deuda con el sistema romano, pero el jurista capacitado en ambos sistemas no tiene dificultades para descubrir analogías y a cada paso se encuentra con evidencia de la deuda del derecho común. Se ha representado celosa y persistentemente que las instituciones legales anglosajonas no están de ningún modo endeudadas con Roma. Esto debe explicarse en parte por una peculiaridad en la forma de administración del derecho común. Con su tradición limitada y su regla abyecta de stare decisis, ha ofrecido hasta hace poco, al menos, un campo poco atractivo para la jurisprudencia histórica. Los tribunales y abogados del derecho común siempre han sido intensamente prácticos y han aceptado su sistema, no solo como puramente indígena, sino también, en palabras de la tradición de Blackstone, como "la perfección de la razón". Durante cuatro siglos después de la conquista de César, el derecho romano prevaleció en Gran Bretaña; su propio suelo fue pisoteado por el gran Papiniano, y posiblemente por otros de los cinco inmortales (Morey). De hecho, debe haber quedado en Gran Bretaña un depósito sustancial del derecho romano, y no debe afirmarse que este fue completamente destruido por las invasiones posteriores o por la conquista.

Los primeros tratados ingleses son en su mayor parte transcripciones del derecho romano: tal fue el libro de Bracton (Güterboch). El derecho romano estuvo históricamente en el derecho inglés de personas, de propiedad, de contratos y de procedimiento, aunque no siempre con igual obviedad. Si bien tenía poco en común con la ley de bienes inmuebles, estamos bastante justificados en mantener que el derecho romano siempre ha seguido siendo un ingrediente sustancial en el derecho inglés, desde la ocupación romana hasta el momento en que podemos citar decisiones específicas en las que los principios del derecho romano fueron injertados en la ley de cancillería de Inglaterra. Respecto al almirantazgo, la cancillería y la ley eclesiástica, nunca ha habido, ni podría haber, ninguna disposición para negar el reconocimiento a Roma. Es bastante común la práctica de referirse al canciller como el pretor. Esta deuda, tan reconocida a regañadientes por muchos juristas ingleses antiguos en un sentido equivocado de orgullo nacional, ahora es admitida francamente por todos los que reclaman un conocimiento del derecho civil y del derecho común.

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Bibliografía:

El espacio asignado a este artículo excluye una bibliografía completa del derecho romano. Una lista (de ninguna manera exhaustiva) de los civilistas autoritativos más modernos, cuyas obras se encuentran en los estantes de una buena colección estadounidense da una idea de la riqueza de esta literatura: AMOS; ARNDDTS; ACCARIAS; BARON; BERNARD; BONFANTE; BÖCKING; BRINI; BRINZ; BRUNS; CLARK; COLQUHOUN; CONRAT (COHN); CORNIL; COSTA; COULANGES; CUQ: DE MANGEAT; DERNBERG; DEURER; DU CAURROY; DIRKSEN; ESMARCH; ESMEIN; FADDA; FERRINI; FLACK; FITTING; FRESQUET; GIRARD; GLUCK; GÜTERBOCH; HÄNEL; HALLIFAX; HAUBOLD; HEIMBACH; HERZOG; HUNTER; HUSCHKE; IHNE; IHRING; JACQUELIN; JOBBÉ-DUVAL; JORS; LENEL; MACKELDEY; MACKENZIE; MAREZOLL; MARQUART; MOLITOR; MOMMSEN; MÜHLENBRUCK; MONTREUIL; ORTOLAN; PHILLIMORE; POSTE; PUCHTA; ROBY; SANDARS; SAVIGNY; SCHEURL; SCHMIDT; SCHULTING; STAEDTLER; VOIGT; WACHTER; WALKER; WALTER; WARNKÖNIG; WINDSCHIED; VANGEROW; VERING; ZACHARIA.

El autor de este artículo reconoce su especial agradecimiento en su preparación a STAEDTLER, Cours de Droit Romain (Lovaina y París, 1902); y a las notas manuscritas sobre las conferencias del PROF. STAEDTLER.

HEINECCIUS, Elementa Juris Civilis (Göttingen, 1787); MÜHLENBRUCH, Doctrina Pandectarum (Halle, 1839); SOHM, Inst. of Rom. Law, tr. LEDLIE (Oxford, 1901); MOREY, Outlines of Rom. Law (Nueva York, 1893); CHAMIER, Manual of Rom. Law (Londres, 1893); HOWE, Studies in the Civil Law (Boston, 1896); MOYLE, Inst. of Just. (Oxford, 1883); VON SAVIGNY, Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter (Heidelberg, 1822); ORTOLAN, Hist. of Rom. Law, tr. CUTLER (London 1896); AMOS, Hist. and Principles of Rom. Law (Londres, 1883).

Reproducciones en facsímil importantes de textos originales son copias fotográficas del Manuscrito de las Pandectas Florentinas (Roma, 1902) y del Manuscrito de Gayo, Institutes (Leipzig, 1909). Entre los textos aprobados están los siguientes:

• (a) Pre-Justinianos; GAIUS, tr. by MEARS (Londres, 1883), por POSTE (Oxford, 1875), y por TOMPKINS Y LEMON (Londres, 1869); Jus Civile Antejustinianeum (Berlín, 1815); Flores Juris Romani Antejustinianei (París, 1839); Corpus Juris Antejustinianei (Bonn, 1841); Fontes Juris Romani Antigui (Leipzig, 1893).
• (b) Los textos de Justiniano: Los Institutos en inglés por MOYLE, SANDARS, COOPER, etc., El Digesto, 2 vols. en inglés por PROF. MONRO, de Cambridge, han aparecido (su muerte repentina ha dejado su compleción a otro); El Digesto ha sido traducido al alemán, francés y español; Corpus Juris Civilis, del cual el texto estándar latino es la ed. alemana (Berlín, 1904-08) (Institutos por KRUEGER, Digesto por MOMMSEN, Código por KRUEGER, y Novelas por SCHOELL pero completadas luego de la muerte de este por KROLL). Eruditos italianos recientes, bajo el liderazgo de BONFANTE, han producido un texto crítico similar cuya primera parte apareció en 1908.
• (c) Textos bárbaros romanos: Edictum Theorodici, or Lex Romana Ostrogothorum and Lex Romana Burgundionum aparecen en BLUHME, Monumenta (Hanover, 1875); Lex Romana Wisigothorum, o Breviario de Alarico ha sido editado por HÄNEL (Leipzig, 1849) y más recientemente en España.
• (d) Textos bizantinos: Paraphrasis Theophili (Amsterdam, 1860); BASILICA, ed. HEIMBACH (Leipzig, 1833-1870); HAUBOLD, Manuale Basilicorum (Leipzig, 1819).

Fuente: Kelly, Joseph. "Roman Law." The Catholic Encyclopedia. Vol. 9, págs. 79-89. New York: Robert Appleton Company, 1910. 19 junio 2020 <http://www.newadvent.org/cathen/09079a.htm>.

Traducido por Luz María Hernández Medina