Diferencia entre revisiones de «Derecho Romano»

Revisión de 16:16 14 jun 2020

I. Principios

La característica del derecho romano era su formalismo extremo. Desde su primera administración secreta como la ley de las clases privilegiadas se expandió hasta convertirse en la base de todos los sistemas legales civilizados. El derecho romano en su madurez reconoció una teoría definida de la ley natural como la prueba definitiva de la razonabilidad del derecho positivo, y repudió el concepto de que la justicia es la criatura del derecho positivo. Cicerón (De leg., I, V) nos dice "Nos ad justitiam esse natos, neque opinione sed natura constitutum esse jus" (es decir, la justicia es natural, no el efecto de la opinión). La justicia era la conformidad con leyes perfectas y la jurisprudencia era la apreciación de las cosas humanas y divinas —la ciencia de lo justo y lo injusto, pero siempre la ciencia del derecho con su justa aplicación a casos prácticos. La ley era natural o positiva (hecha por el hombre); era natural estrictamente hablando (instintiva), o era natural bajo el concepto romano del jus gentium (ley de las naciones) natural en sí misma o tan universalmente reconocida por todos los hombres que surgió una presunción por razón de la universalidad. Los romanos atribuían la esclavitud al jus gentium porque se practicaba universalmente y, por lo tanto, implicaba el consentimiento de todos los hombres, aunque la definición de esclavitud establece expresamente que es contra naturam, "contra la naturaleza". Los preceptos de la ley eran estos: vivir honestamente; no dañar a otros; dar a cada uno lo que le corresponde. El derecho positivo era el jus civile, o ley municipal, de un estado en particular.

Gayo dice que todas las leyes se refieren a personas, cosas o acciones.

A. Personas

Hombre y persona no eran términos equivalentes. Un esclavo no era una persona, sino una cosa; una persona era un ser humano dotado de estado civil. En otros que no fuesen seres humanos, la personalidad podía existir por una ficción. El estatus era natural o civil. El estatus natural existía debido a incidentes naturales, tal como póstumo o ya nacido (jam nati), cuerdo y demente, masculino y femenino, infancia y adultez. El estatus civil tenía que ver con la libertad, la ciudadanía y la familia. Si uno no tenía estado civil, no tenía personalidad y era una simple cosa. Los hombres eran libres o esclavos: si eran libres, nacían libres o eran libertos. Los esclavos nacían así o se convertían en esclavos por la ley de naciones o por la ley civil. Por la ley de naciones se convertían en esclavos por razones de cautiverio; por ley civil, por el estatus de sus padres o en el caso ocasional en el que permitían ser vendidos para participar en el precio, si tenían más de veinte años de edad. Un liberto ingrato, además, podía convertirse en esclavo, como podía ser condenado a servidumbre involuntaria en castigo por un crimen. Los nacidos libres, según la ley posterior, eran los nacidos de una madre que era libre al momento de la concepción, del parto o en cualquier momento entre la concepción y el nacimiento. Los libertos eran antiguos esclavos que habían sido emancipados bajo una de varias formas. Debían obsequium —es decir, respeto y reverencia— a sus antiguos amos. La Lex Ælia Sentia imponía restricciones a la emancipación de menores y al fraude de los acreedores. La Lex Fusia Caninia restringía el derecho de manumisión proporcionalmente al número de esclavos propios.

Los hombres eran ciudadanos o extranjeros (peregrini), quizás más exactamente "extranjero naturalizado". Suponiendo que uno tuviera estado civil, podía ser sui juris (su propio amo) o alieni juris (sujeto a otro). El poder al que estaba sujeto se denominaba potestas: los esclavos estaban bajo el poder dominical, y los niños estaban bajo la patria potestas ejercida por un ascendente masculino; el poder marital se denominaba manus (es decir, "la mano", que significa fuerza). Al principio, los esclavos estaban inseguros en sus vidas, pero luego se le quitó al amo el poder de vida y muerte. Estaban en el comercio y podían ser vendidos, donados, dejados en herencia, enajenados por testamento o manumitidos. No tenían nada propio y lo que fuera adquirido a través de ellos le correspondía a los amos. Muy raramente podían llevar a sus amos a relaciones legales con terceros.

El poder paterno sobre los niños (descendientes) era una relación patriarcal cercana que databa de la antigüedad remota y que al principio se extendía a la vida y la muerte. Entre paterfamilias y filius familias (padre e hijos), no había ninguna obligación legalmente exigible (vea Acción Prejudicial a continuación). Durante su vida, el paterfamilias era el dueño de las accesiones hechas por el filius familias. Sin embargo, la ley posterior reconoció una cuasi sociedad de sangre y admitió un dominio incipiente de los bienes paternos, que se expresó en el sistema de sucesiones. Un niño bajo poder podía administrar bienes separados llamados su peculium. El paterfamilias no se separaba de la propiedad. El peculium militar y cuasi militar se convirtió en una propiedad distinta e independiente. Incluso el esclavo, con el consentimiento de su amo, podía disfrutar de un peculium. El poder paterno fue despojado del poder de la vida y la muerte, se moderó el derecho al castigo y la venta de niños se restringió a casos de extrema necesidad. En la ley anterior, se le había permitido al padre entregar a su hijo (como podría entregar a un esclavo) a alguna persona lesionada por el acto del niño, y así escapar de la responsabilidad. Con el crecimiento del sentimiento humano, se abolió la acción nociva en el caso de los niños. Entre padres e hijos, solo se permitían acciones afirmativas o negativas sobre la cuestión de la filiación o la existencia del poder paterno. El poder paterno solo estaba en manos de los hombres, y se extendía indefinidamente hacia abajo durante la vida del patriarca: es decir, padre e hijo estaban bajo la patria potestas del abuelo. La potestas no era influenciada de ningún modo por la infancia o la mayoría. En el caso dado, a la muerte del abuelo, el poder paterno recaía sobre el padre. La patria potestas era adquirida por niños nacidos en un matrimonio legal, por legitimación y por adopción.

El matrimonio (nuptiœ o connubium) era la asociación o comunidad de vida entre hombre y mujer válidamente celebrada entre ciudadanos romanos, para la procreación y crianza de la descendencia. No solía ser precedido por sponsalia (esponsales), definido como un acuerdo de matrimonio futuro. Se podía entrar a la sponsalia verbalmente y no requería solemnidades. Se requería el consentimiento mutuo de los cónyuges, y se tenía en mente el objeto del matrimonio para que la unión con una persona impotente (castratus) no fuese válida; las partes debían haber alcanzado la pubertad, y solo podía haber un esposo y una esposa. Es cierto que los juristas de los siglos II y III, bajo el jus gentium, consideraban como una especie de matrimonio las relaciones extramatrimoniales más o menos continuas entre un hombre y una mujer en ausencia de cualquier otro matrimonio. El connubium, o matrimonio romano, era para ciudadanos romanos; el matrimonium existía entre otras personas libres, y el contubernium era la relación matrimonial de los esclavos. Este último era un estado de hecho, no uno jurídico. El matrimonio podía ser incesto, indecoroso o nocivo: incesto, por ejemplo, entre parientes o personas entre las cuales existía afinidad; indecoroso, por ejemplo, entre un liberto y una mujer o actriz lasciva; nocivo, por ejemplo, entre cristianos y judíos, tutor o curador y pupilo, etc.

La cognación o consanguinidad se indica mediante grados y líneas; el grado mide la distancia entre cognados y la línea muestra la serie, ya sea directa (ascendente o descendente) o colateral; la línea colateral es igual o desigual en el descenso del ancestro común. En la línea directa, tanto en derecho civil como canónico, hay tantos grados como generaciones. En la línea colateral hay una diferencia: en el derecho civil, hermano y hermana están en segundo grado, aunque cada uno está solo un grado alejado del antepasado común, el padre; según el derecho canónico, está en el primer grado. El derecho civil cuenta cada grado hasta el ancestro común y luego hacia abajo hasta el otro colateral. El derecho canónico mide la cognación de los colaterales por la distancia en grados del colateral más alejado del ancestro común. Según el derecho civil tío y sobrina están a tres grados de distancia; según el derecho canónico, están a solo dos grados. La afinidad es la relación artificial que existe entre un cónyuge y los cognados del otro. La afinidad no tiene grados. En el derecho romano, se prohibía el matrimonio en la línea directa; en la línea colateral estaba prohibido en segundo grado.

El matrimonio generalmente iba acompañado de la dote, creada en nombre de la esposa, y de donaciones propter nuptias, en nombre del esposo. La dote (dos) era lo que traía la esposa o lo que otra persona aportaba en su nombre para los gastos del estado de casados. La propiedad de la esposa en exceso de su dote era llamada su paraphernalia. La dote era “profectiva” si venía del padre; adventicia, si de la esposa o de otra fuente. El esposo disfrutaba su administración y control, y todos sus frutos le correspondían. A la disolución del matrimonio, la dote “profectiva” podía ser reclamada por el padre de la esposa, y la adventicia por la esposa o sus herederos. Existían acciones especiales para la aplicación de acuerdos dotales.

Los hijos producto del incesto o el adulterio no podían ser legitimados. La adopción, que imita a la naturaleza, fue un medio para adquirir el poder paterno. Solo podían adoptar aquellas personas que por naturaleza podrían haber sido padres, y por lo tanto, era necesaria una diferencia de dieciocho años en las edades de las partes. Sólo se podía adoptar a un menor y no podía ser por un período de tiempo. Similar a la adopción era la “adrogación” mediante la cual un sui juris se sometía a la patria potestas de otro.

El poder paternal se disolvía por muerte del ancestro, en cuyo caso cada descendiente en el primer grado se convertía en sui juris; aquellos en grados más remotos caían bajo el poder paterno del próximo ascendente; tras la muerte del abuelo, sus hijos se convertían en sui juris, y los nietos quedaban bajo el poder de sus respectivos padres. La pérdida de estatus (capitis diminutio, media o maxima), que implicaba la pérdida de libertad o ciudadanía, destruía el poder paterno. La emancipación y la adopción tenían un efecto similar.

Uno podría ser sui juris y, aun así, estar sujeto a tutoría o curaduría. La tutoría pupilar era un oficio público personal que consistía en la educación y la administración de los bienes de una persona sui juris, pero que aún no había alcanzado la pubertad. La tutoría era testamentaria, estatutaria o dativa: testamentaria cuando se ejercía válidamente en la voluntad del paterfamilias respecto a un niño a punto de convertirse en sui juris, pero bajo la pubertad. Un tutor testamentario no podía ser designado por la madre ni por un ascendente materno. Los agnados, que eran una clase importante de parientes, en la ley romana primitiva eran cognados emparentados a través de los varones, ya sea por una relación de sangre o por el lazo artificial de la agnación. La tutoría estatutaria era la conferida por ley de inmediato, como la tutoría de los agnados, de los patronos, etc. Los primeros tutores estatutarios eran los agnados y gentiles llamados a la tutoría por las Doce Tablas. Justiniano abolió la distinción a este respecto entre agnados y cognados, y los llamó promiscuamente a la tutoría estatutaria.

Similar a la tutoría, aunque distinta en sus incidentes, fue la curaduría. En la tutoría, el cargo terminaba con la pubertad del pupilo. Se requería la interposición de la auctoritas del tutor en cada acto jurídico para que fuera concurrente, tanto en tiempo como en lugar. No tenía poder de ratificación, ni podía suministrar la auctoritas por carta o por medio de un agente. Se le asignaba curadores a personas sui juris después de la pubertad y antes de que alcanzaran la madurez necesaria para la conducción de sus propios asuntos. También se nombraban curadores para sordos y tontos, para dementes y para pródigos. El curador de un menor se dedicaba más a los bienes que a la persona de su pupilo; el consentimiento del curador era necesario para cualquier disposición válida de los bienes de este último. Se requerían los tutores y curadores para brindar seguridad al fiel desempeño de sus deberes y eran responsables de la relación cuasi contractual entre ellos y sus pupilos. En ciertos casos, la ley excusaba a las personas de estos deberes y se preveía para la remoción de personas que se habían vuelto "sospechosas".

En la ley de personas, el estatus dependía de la libertad, la ciudadanía y la familia; y las pérdidas de estatus correspondientes se conocían respectivamente como capitis diminutio maxima, media y minima. La minima, al menos por una ficción, estaba involucrada incluso cuando uno se convertía en sui juris, aunque esto ha sido disputado.

B. Cosas

Las cosas eran divini vel humani juris (es decir, gobernadas por la ley divina o por la humana). Las cosas sacrœ se consagraban públicamente a los dioses; los lugares de entierro eran cosas religiosœ; las cosas sanctœ se llamaban así porque estaban protegidas por una sanción penal —así, las murallas de la ciudad, puertas, zanjas, etc. eran sanctœ. Ninguno de estas podía ser parte del patrimonio de un individuo porque no estaban en el comercio.

Las cosas humani juris eran aquellas en que se ocupaba el derecho privado. Las cosas son comunes cuando el dominio no recae en nadie y el disfrute está abierto a todos. De manera análoga, las cosas son públicas cuando el dominio está en el pueblo y el uso en los individuos. El aire, el agua corriente, el mar, etc. eran cosas comunes a todos y, por lo tanto, no eran propiedad de ninguno. La orilla del mar, ríos, puertas, etc., eran públicos. Las cosas privadas eran las que podían ser de dominio privado y podían formar parte del patrimonio de los individuos. Además, las cosas eran colectivas o singulares. Justiniano suprimió la otrora importante diferencia entre res mancipi y nec mancipi. Res mancipi eran aquellas cosas que los romanos más apreciaban: suelo italiano, servidumbres rurales, esclavos, etc. Estas requerían una mancipación formal.

Las cosas eran corpóreas o incorpóreas: corpóreas eran aquellas quœ tangi possunt (que se pueden tocar, tangibles). La detentación o la simple posesión de una cosa era la mera facultad física para deshacerse de ella. La posesión era la detentación de una cosa corpórea junto con el animus dominii, o intento de dominio. Podía ser de buena fe o de mala; si había un título justo, la posesión era justa; si no, injusta. Una verdadera posesión era posible solo de una cosa corpórea; cuasi posesión era el término empleado en referencia a una cosa incorpórea, como un derecho. El jus possessionis era la totalidad de los derechos que se acumulaban a la posesión como tal. Las ventajas de la posesión como independiente del dominio eran las siguientes: el poseedor no tenía la carga de producir y probar el título; a veces disfrutaba los frutos de la cosa; retenía la cosa hasta que el reclamante presentase pruebas; se encontraba en una mejor posición legal que el demandante, y recibía la decisión donde el reclamo no estaba completamente establecido; el poseedor podía retener la cosa en virtud del jus retertionis, hasta que se le reembolsasen los cargos y gastos; el poseedor de buena fe no era responsable de culpa (falta). Uno no podía recuperar la posesión mediante violencia o ayuda propia.

Un derecho in re era un derecho real, válido contra todo el mundo; un derecho ad rem era una obligación o derecho personal contra una persona o personas en particular. Los derechos in re reales eran propiedad, herencia, servidumbres, prenda, etc. La propiedad era quiritarian o bonitarian: quiritarian, cuando era adquirida por el jus civile solo disponible para ciudadanos romanos; bonitarian, cuando era adquirida por cualquier medio natural, a diferencia del civil. Esta distinción fue eliminada por Justiniano I. Podía haber copropiedad o propiedad exclusiva.

Los modos de adquirir propiedad eran de dos clases: derivados del derecho natural y del derecho civil. Bajo el derecho natural se adquiría por ocupación, accesión, percepción de frutos y por tradición (entrega). La ocupación ocurría al adquirir mediante caza, pesca, captura en guerra, etc. El derecho de post-liminium era la recuperación de derechos perdidos a través de captura en guerra, y en casos propios se aplicaba a inmuebles, muebles y al estatus de personas. Encontrar era también un medio de ocupación, ya que una cosa completamente perdida o abandonada era res nullius y, por lo tanto, pertenecía al primer tomador.

La accesión era natural, industrial o mixta. El nacimiento de un hijo de una esclava era un ejemplo de accesión natural; así también, era la formación de una isla en un arroyo. Esta le tocaba a los propietarios ribereños proporcionalmente a su frente a lo largo del lado del río hacia el cual se formó la isla. Aluvión era el lento incremento que la corriente agregaba a la propiedad ribereña. La accesión industrial requería intervención humana y ocurría por adjunctio, specificatio o commixtio, o por una especie de esta última, confusio . La accesión mixta ocurría debido a la máxima “todo lo que se planta en el suelo, o está conectado con él, pertenece al suelo”.

En el percibo de frutos, la separación o la toma de ingresos podía ser por el propietario o por otro, como por el usufructuario, por el arrendatario (en locatio-conductio), por el acreedor (en anticresis) y por el poseedor de buena fe.

Tradición era la transferencia de posesión y era un acto corporal, donde la naturaleza del objeto lo permitía. Las cosas corporales eran muebles o inmuebles. En el derecho civil, las cosas incorpóreas son muebles o inmuebles, dependiendo de la naturaleza de la propiedad a la que se vinculan los derechos u obligaciones. En el derecho romano, las obligaciones, los derechos y las acciones no se incluían en los términos moveables e immoveables.

La acción vindicatoria (rei vindicatio) se dirigía a la cuestión directa de la propiedad, y se requería que el dominio se probase de manera concluyente. La prueba completa de propiedad a menudo era extremadamente difícil o imposible, y el pretor Publicio ideó la actio publiciana disponible para un adquirente por título justo y de buena fe, pero que no podía establecer el dominio de su autor. Estaba disponible para tal adquirente contra un reclamante que poseyese una infirmiore jure.

El dominio (dominium) es un derecho absoluto in re. Una servidumbre (a veces llamada desmembramiento del dominio) era un derecho constituido en la propiedad de otro, por el cual el dueño estaba obligado a sufrir algo o abstenerse de hacer algo con su propiedad para la utilidad de otra persona o cosa. Una servidumbre no era un servicio de una persona, sino de una cosa, y a una tierra adyacente o a una persona. Las servidumbres debidas a la tierra eran reales (prediales), mientras que las servidumbres debidas a una persona como tal eran personales. Había servidumbres que podían considerarse reales o personales, y otras, además, que solo podían ser personales, como usufructo, uso, habitación y trabajo de esclavos. Existía una servidumbre verdadera cuando la tierra servía a la tierra. Tal servidumbre era urbana o rural, dependiendo no tanto de si la servidumbre se ejercía en la ciudad o en el campo como de su relación con los edificios. Las servidumbres consistían en algo esencialmente pasivo, in patiendo vel in non faciendo; nunca in faciendo. Las servidumbres que consistían in patiendo eran afirmativas y las in non faciendo eran negativas. Las servidumbres podían surgir por acuerdo, última voluntad o prescripción.

Había numerosas servidumbres prediales urbanas como: onus ferendi, por la cual la construcción de uno debía sostener las columnas de otro o el peso de su muro; tigni immittendi, el derecho de asentar las maderas en la pared del vecino; projiciendi, el derecho a que las maderas de uno hicieran saliente sobre la tierra ajena, aunque de ninguna manera descansase en ella; protegendi, un derecho similar de proyectar el techo de uno sobre el suelo de otro. Las servidumbres stillicidii y fluminis recipiendi eran similares; stillicidium era el derecho a gotear; y fluminis recipiendi, el derecho a descargar el agua de lluvia recolectada en canales o cunetas. La servidumbre altius non tollendi era una restricción en la altura de la construcción de un vecino, mientras que altius tollendi era un derecho afirmativo para hacer la construcción más alta de lo permitido. Las servidumbres de luz y perspectiva eran de naturaleza similar.

Las servidumbres prediales rurales eran iter, actus, via, aquœductus y similares. La servidumbre de iter (paso) era una carretera de ocho pies de extensión, con acomodo en las curvas. Incluía el derecho de conducir vehículos y ganado y el derecho menor de paso a pie. Actus era un derecho de senda de cuatro pies en la que se podía conducir ganado o vehículos estrechos adecuados. Iter era un mero derecho de paso. En estas servidumbres, la menor se incluía en la mayor. La naturaleza del derecho de aquœductus es obvia, así como las diversas servidumbres de extracción de agua, de conducir ganado al agua, de pastoreo, de quemar cal, de cavar arena o grava y similares. Las servidumbres de este tipo podían extinguirse mediante la consolidación de dominio de los terrenos sirvientes y dominantes en el mismo dueño, y por remisión o liberación; por no usuario durante el período de prescripción y por la destrucción de la propiedad dominante o sirviente.

El usufructo era la mayor de las servidumbres personales; sin embargo, como su medida no era las estrictas necesidades personales de su sujeto, excedía una servidumbre personal. Durante el período de disfrute era casi dominio, y se describía como una servidumbre personal que consistía en el uso y disfrute de las cosas materiales de otro sin cambiar su sustancia. Ususfructus era el derecho utendi, fruendi, salva substantia. En sentido estricto, se aplicaba solo a las cosas corpóreas que no se consumían ni disminuían por su uso. Después de Tiberio, se reconoció un cuasi usufructo (como de dinero). El dinero, aunque no era consumible naturaliter, era consumible civiliter. El usufructo podría surgir por aplicación de la ley, por decisión judicial (como en la partición), por convención, por última voluntad e incluso por prescripción. La muerte natural o civil del usufructuario extinguía el derecho y conllevaba la perdida completa de la cosa.

El uso y la habitación eran derechos menores de la misma naturaleza general. Usus era el derecho a usar las cosas de otro, pero solo en la medida de las necesidades del usuario, y siempre salva substantia. Habitación era el derecho de vivir en el edificio de otro en los apartamentos que estuviesen destinados para vivienda, salva substantia (es decir, sin modificación substancial). La servidumbre personal operœ servorum abarcaba todas las utilidades del trabajo del esclavo o esclavos de otro. Las acciones de las servidumbres eran confessoria o negatoria, en afirmación de la servidumbre o en negación de ella.

Además el dominio se podía adquirir por usucapión (usucapio) y prescripción por un largo período. La prescripción (una ligera modificación de la antigua usucapión) es la prescindir de la evidencia de título, y es adquisitiva cuando es el medio de adquirir el dominio y extintiva (diversiva) cuando prohíbe un derecho de acción. La prescripción adquisitiva requería (a) una cosa sujeta a prescripción, (b) buena fe, (c) posesión continua y (d) el lapso de tiempo prescrito.

Además se podía adquirir el dominio por donación, la transferencia gratuita de una cosa a otra persona. Las donaciones eran mortis causa o inter vivos, y la primera era en realidad una disposición testamentaria condicional y muy similar a un legado, mientras que la segunda no requería la muerte del donante para su perfección. Una especie de donación entre vivos era donatio propter nuptias de parte del esposo.

La consecuencia jurídica del dominio es el poder de alienación y, sin embargo, la ley limitaba a ciertos propietarios a este respecto. El esposo era dueño de la dote, pero estaba sujeto a restricciones; el alumno bajo tutoría era el dueño, pero sin poder para enajenar, excepto probablemente en el caso de la dote de una hermana. Aun cuando uno fuera propietario sin estas limitaciones específicas, si había concedido derechos in re a otro, no podía enajenar perjudicialmente a ese otro; así, el deudor comprometido no podía perjudicar los derechos in re del acreedor.

La adquisición podía hacerse, no solo personalmente, sino a través de niños y esclavos; y, en la ley posterior, a través de un mandatario o procurador. La adquisición podía hacerse de posesión, de dominio y de derecho de prenda.

Sucesión

La sucesión a un difunto era testada o intestada; cosas particulares se adquirían por legados o por fideicomisos (fidei-comissa). Una sucesión universal era una herencia. Las Doce Tablas reconocían el derecho de testación, y más tarde el derecho civil concibió una sociedad de sangre tanto en sucesiones testadas como intestadas. La intervención del pretor era frecuente en asuntos testamentarios; y en casos equitativos suavizaba el rigor de la ley y daba el possessio bonorum. Un testamento era la última voluntad legalmente declarada en la que se instituía un heredero. Se permitía cierta desviación de las estrictas formalidades en el caso de los testamentos de soldados. El derecho de testamento era activo y pasivo. Generalmente las personas que no sufrían de ninguna incapacidad podían testar; esto se le prohibía a los que tenían algún defecto de estatus, algún vicio o defecto mental o incluso algún defecto corporal y a aquellos culpables de crímenes o improbidad.

El derecho testamentario pasivo era el derecho a aceptar un testamento. Los herederos eran voluntarios o necesarios (forzados). En la temprana libertad de la ley, los romanos podían desheredar sin causa; más tarde, esta libertad se restringió al desheredamiento por una causa justa, y se prescribió una disposición estatutaria o legitima. La desheredación era la exclusión expresa de toda herencia a uno que tenía derecho a la legitima. Se le llamaba prœteritus al que no era instituido heredero ni desheredado. Como se requería que la desheredación fuera expresa, una instituida condicionalmente era solo pretermitida. Además, la desheredación requería la exclusión de todos los herederos y de todos los grados. Según la ley temprana, se requería que se excluyera a los hijos; hijas y nietos podrían ser excluidos por clase. La ley posterior requería que todos los niños fueran privados por nombre. Justiniano enumeró las causas "justas" de desheredación en Novel CXV; son sustancialmente las mismas en los códigos civiles modernos.

El heredero instituido, como sucesor de los derechos universales del difunto, debía tener capacidad testamentaria pasiva al momento del testamento y al momento de la muerte; el período intermedio no tenía consecuencias. Sin embargo, era requisito que conservara la capacidad desde el momento de la muerte hasta la toma de la herencia. En una institución condicional del heredero, era necesaria la capacidad al momento del testamento, al momento de la muerte y al momento de suceder la condición. Se podía instituir como herederos a esclavos así como a libertos, y, en el caso de un esclavo, se implicaba el regalo de la libertad. Se podía instituir a personas inciertas e indeterminadas si se les podía convertir en ciertas, tales como los pobres, los municipios y las corporaciones lícitas. Donde se instituían coherederos sin acciones definidas, recibían por igual. El heredero podía ser instituido absoluta o condicionalmente, pero no solo por un tiempo. Una condición físicamente imposible, agregada negativamente, dejaba a la institución como absoluta; en general, las condiciones anexas eran diversas y bastante similares a las clases de condiciones conocidas en el derecho civil moderno. Cuando uno de los varios coherederos no aceptaba, su porción se acumulaba a los demás como cuestión de derecho, sin su conocimiento e incluso contra su voluntad: esto se llamaba el jus accrescendi.

Como ya se dijo, el testador podía instituir uno o varios herederos; si todos eran instituidos al mismo tiempo, eran herederos directos; pero uno podía ser directo y el otro sustituido a modo de fideicomiso. Nuevamente, el testador podía sustituir a un heredero, en caso de que el primero no aceptase. La sustitución directa, por lo tanto, era la institución de un segundo heredero, en caso de que el primero no aceptase; respecto a la persona que hacía la sustitución, era militar o no militar. El caso en que la sustitución tendría lugar la clasificaba como vulgar, pupilar o cuasi-pupilar: vulgar era la sustitución ordinaria en la que se nombraba a un heredero en caso de que el primer heredero falleciera o muriera; la pupilar era donde se instituía un heredero para suceder a un niño bajo la pubertad (dado que dicho niño no podía hacer un testamento, el padre en cierto sentido hacía dos testamentos, uno para él y otro para el niño en caso de que este último muriera antes de la pubertad).

Los testamentos eran inválidos de varias maneras: nullum, nulo desde el principio, donde había un defecto en la institución del heredero o incapacidad del testador; injustum, no ejecutado legalmente y por lo tanto nulo; ruptum, por revocación o por la agnación de un niño póstumo, ya fuese natural o civil; irruptum, donde el testador había perdido el estado civil necesario para la testación; destitutum, donde el heredero incumplía debido a la muerte o la falta de voluntad, o al incumplimiento de la condición; recissum, como consecuencia de un ataque legal a un testamento no confiable.

Se ha dicho que los herederos eran necesarios o voluntarios: los herederos necesarios eran los que no podían ser pretermitidos o los obligados a aceptar. Estos eran de nuevo sui et necesarii o solo necessarii. Los primeros eran niños bajo la patria potestas, y eran sui debido a que eran propios, y necessarii porque el derecho civil los convertía en herederos forzosos, aunque el pretor les diese a tales el beneficium abstinendi. Los herederos voluntarios eran extraños que tenían el perfecto derecho de elección para aceptar o rechazar la herencia. El pretor concedía al heredero un período de tiempo para equilibrar las ventajas y desventajas de la herencia, llamado jus deliberandi. Justiniano añadió a esto el beneficio del inventario.

Aparte de la herencia propiamente dicha, un testamento podía contener legados mediante los cuales las cosas eran dejadas mediante un solo título y con palabras expresas; podían ser imperativos o deprecativos. Los legados eran por vindicación cuando las palabras expresas justificaban un reclamo legal directo por parte del legatario; por condena, cuando el lenguaje condenaba u ordenaba al heredero a transmitir el legado; por prœceptio, cuando se dejaba un legado a uno solo de varios coherederos; y sinendi modo, con palabras permisivas. Como en el caso de los coherederos, el jus accrescendi también existió entre los legatarios conjuntos.

Debido al carácter mudable (como lo llama Heinecio) de la voluntad humana, los legados y fideicomisos (fidei-commissa) estaban sujetos a la anulación (ademptio) y transferencia a otro legatario. La Lex Falcidia, que creó la cuarta parte estatutaria, aplicaba a los legados, así como a otras disposiciones testamentarias. Se crearon fidei-commissa con palabras deprecativas dirigidas a la conciencia del heredero, y al principio no tenían fuerza legal. Los fideicomisos luego recibieron sanción legal, y eran universales o de cosas individuales. El derecho civil moderno es hostil a los fideicomisos de cualquier tipo.

Si un último testamento contenía la institución de un heredero, era un testamento; si contenía menos, era un codicilo. Originalmente, los codicilos eran solo cartas; más tarde, comenzaron a tener fuerza testamentaria, sin contener, sin embargo, nada que perteneciera a la institución directa del heredero. Podía haber varios codicilos no contradictorios. No solo podían carecer de la ninguna institución de un heredero, sino que no podían proveer para la desheredación o la sustitución. Se hacían en relación con un testamento o, en algunos casos, con miras a la sucesión intestada del heredero.

Si no había testamento de ninguna clase o uno inválido, la sucesión era intestada; en la ley antigua la base de la sucesión intestada era la familia artificial peculiarmente romana formada por los agnados. Los niños emancipados y los cognados no agnados no heredaban, ya que no formaban parte de la familia. En el primer rango, los herederos eran los hijos del difunto (naturales o adoptivos) que tomaban per capita, en el grado más cercano y per stirpes, o por representación, en grados más remotos. Los niños emancipados no tenían reclamo hasta más tarde, cuando eran ayudados por el edicto del pretor, "Unde liberi". Las Doce Tablas prescribían que, en ausencia de hijos, se podía llamar al agnado más cercado; esto se conocía como la sucesión estatutaria de agnados. Solo se llamaba a los que estaban unidos con el difunto por agnación a través de los varones; de ahí que no se llamaba a las mujeres más allá de las hermanas. Sin embargo, el pretor proveía para las más remotas en el edicto “Unde cognati“.

Los agnados por adopción gozaban de los mismos derechos que los agnados por naturaleza. El agnado más cercano heredaba, y no había derecho de representación, aunque aquí nuevamente el pretor hacía innovaciones que fueran complementadas por la legislación de Justiniano. El padre no heredaba del hijo, de acuerdo con la idea de que el hijo no podía tener nada propio, y cuando el padre heredaba era por derecho de recobro. El padre heredaba de su hijo emancipado, no como un agnado, sino como un manumisor. La madre no era agnada y no heredaba de sus hijos, ni ellos heredaban de ella. Aquí, de nuevo, se efectuaban cambios por el edicto “Unde cognati“, y por los senadoconsultos Tertuliano y Orfitiano. El anterior senatus-consultum (N.T.: senadoconsulto: decreto o determinación del antiguo Senado romano.) disponía que, si una madre libre daba a luz a tres hijos, o una liberta a cuatro, debía haber un derecho de sucesión, y Justiniano modificó esta legislación aún más favorablemente para la madre. El senadoconsulto Orfitiano era un suplemento de la otra, y estipulaba que el derecho de sucesión entre madre e hijos debía ser recíproco. Estos derechos fueron extendidos por constitución imperial a los nietos. Si no había agnados, las Doce Tablas llamaban a los gentiles en el primer rango, y no a los cognados; el pretor, sin embargo, en el edicto "Unde cognati", llamaba a los cognados en este rango.

La cognación servil (que se contraía en la esclavitud) había sido un impedimento para el matrimonio; pero la esclava, manumitida con sus hijos, no podía valerse ni del senadoconsulto Tertuliano ni de la posesión de bienes derivados del edicto "Unde cognati". Justiniano creó derechos de sucesión para remediar este defecto.

El antiguo amo o, por asignación de libertos, sus hijos, eran in loco parentis del liberto y heredaban su patrimonio. Incluso el patrón fallecido, a través de sus hijos más cercanos (excluida la representación) heredaba los bienes de su antiguo esclavo. Los libertini (libertos) tenían capacidad limitada para hacer un testamento. El pretor consideraba que no era más que equitativo que el libertinus dejara la mitad de su propiedad a su antiguo amo. Surgía una mayor equidad cuando el liberto tenía hijos propios, y en este caso el amo podía ser excluido, y todo el patrimonio iba a los hijos del liberto. En todos los demás casos, e incluso contra tabulas, el amo tomaba la mitad; más tarde, en circunstancias especiales que dependían de la Uso de la Riqueza del liberto, Justiniano desarrolló los principios de Lex Papia Poppæa y aumentó la porción del amo.

La intervención del pretor en asuntos de sucesión no anulaba directamente las disposiciones del jus civile, sino que ideó la possessio bonorum, aplicable tanto a las sucesiones testadas como intestadas. Justiniano reconoció y sancionó tres tipos de possessio: primera, contra tabulas (contraria al testamento), donde las personas habían sido pretermitidas desigualmente; segunda, secundum tabulas; tercera, posesión de una propiedad intestada. El bonorum possessor no era un heredero de acuerdo al jus civile, sin embargo disfrutaba de todos los privilegios de un heredero. Justiniano colocó el derecho de sucesión sobre una base de consanguinidad, o relación de sangre, y la sucesión por consanguinidad ocurría en cuatro órdenes que se indican a continuación:

• 1. Primer Orden:

• • (a) los sui heredes, o herederos naturales, que heredaban en virtud del con-dominium en la herencia;
  • (b) aquellos cuyo estricto derecho legal había sido prohibido (como por emancipación), pero a quienes el pretor llamaba a la herencia;
  • (c) los hijos emancipados a quienes la constitución de Justiniano devolvió los derechos naturales.

• 2. Segundo Orden:

• • (a) herederos estatutarios, agnados;
  • (b) personas con derecho bajo el senadoconsulto Tertuliano;
  • (c) aquellos con derecho bajo el senadoconsulto Orfitiano.

• 3. Tercer orden

• • (a) los cognados (Heinecio da tablas de descendientes tanto antes como después de la legislación de Justiniano.

Ninguno de estos órdenes tenía derecho a heredar la propiedad destinada al fiscus o tesoro público. La ley adjetiva (Vea abajo, bajo C. Acciones) proveía varias formas para el hereditas petitio. Se requería una collatio, o devolución de los adelantos, para que pudiera haber una distribución justa. Esta es la colación de los códigos civiles modernos.

Otro medio para la adquisición de la propiedad era la arrogación, mediante la cual una persona sui juris era adoptada al poder paterno de otra. Originalmente, las obligaciones del adrogatus eran estrictas y se extinguían lógicamente, pero la injusticia hacia los acreedores fue objeto de una legislación correctiva. Además, se podía adquirir los bienes de otro por sectio o venditio bonorum, una venta en subasta para el beneficio de los acreedores.

Los derechos que surgían del empeñamiento también eran un medio para la adquisición de propiedad. Esta institución fue, en sus inicios, solo un pacto fiduciario sin medios de ejecución, y el título pasaba al prestamista acreedor; más tarde, tomó la forma de pignus, o prenda propiamente dicha, mediante la cual el acreedor se ponía en posesión de un bien mueble con ciertos deberes hacia el deudor; una forma del mismo contrato se extendió a los inmuebles, y este se conoció como anticresis (anticresis). En la anticresis el acreedor pasaba a tomar posesión de los inmuebles y se obligaba a cobrar primero sus intereses y cargos, y luego a deducir la deuda principal que recibía como ingreso. Hypotecha fue un desarrollo y en teoría científica es la subestructura de la ley de hipotecas moderna. Los privilegios eran similares a los derechos modernos de derecho civil del mismo nombre y a los gravámenes derecho común; pero la posesión no era de primordial importancia. El empeño terminaba al extinguirse la deuda principal, por la liberación expresa, por expiración del tiempo, por destrucción de la cosa empeñada, etc. Las acciones que surgían de ello fueron la acción hipotecaria general o cuasi servia.

C. Acciones

II. Historia

A. Su Desarrollo

B. Influencia Posterior

Fuente: Kelly, Joseph. "Roman Law." The Catholic Encyclopedia. Vol. 9, págs. 79-89. New York: Robert Appleton Company, 1910. 3 junio 2020 <http://www.newadvent.org/cathen/09079a.htm>.

Está siendo traducido por Luz María Hernández Medina